贵州德辉建筑劳务有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终491号

上诉人：（原审被告）贵州德辉建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路京海大厦15-4号，统一社会信用代码91520303MA6DKT606M。

法定代表人：陈崇伟，系该公司总经理。

被上诉人：（原审原告）凤冈县小农人劳务服务有限公司，住所地贵州省遵义市凤冈县龙泉镇有机食品城茶天下1层4号商铺，统一社会信用代码91520327MA6E81A51K。

法定代表人：***。

原审原告：***，男，1991年8月18日生，土家族，贵州省凤冈县人，住贵州省遵义市凤冈县。

原审被告：罗良方，男，1986年1月12日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。

原告凤冈县小农人劳务服务有限公司（以下简称小农公司）、***与被告贵州德辉建筑劳务有限公司（以下简称德辉公司）、罗良方建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省金沙县人民法院作出（2020）黔0523民初4443号民事判决。上诉人贵州德辉建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人贵州德辉建筑劳务有限公司上诉请求：1、上诉人不服金沙县人民法院（2020）黔0523民初4443号民事判决，请求二审法院撤销原判，改判由原审被告罗良方偿还***或被上诉人凤冈县小农人劳务服务有限公司履约保证金533000.00元；2、因本案事实不清，程序不合法，请求发回重审；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：在2019年8月1日，上诉人毕节项目部与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，上诉人并未委托罗良方收取任何费用和保证金，且上诉人也未收到罗良方的任何款项及履约保证金，罗良方私自收取***的履约保证金属罗良方的个人行为，与上诉人没有任何关系，理当应由罗良方个人退还给***。上诉人事前事后均不知情，故不承担责任。

另：被上诉人诉讼主体不适格，因为罗良方所出具的是欠条，并约定得有分批还款的计划和时间，债权人均是原审原告***，欠条上均没有上诉人公司的印章，实际上是罗良方与***公民之间的债权债务关系，与上诉人没有任何法律关系，故被上诉人凤冈县小农人劳务服务有限公司原告的诉讼主体不适格，应发回重审。

被上诉人凤冈县小农人劳务服务有限公司未予答辩。

原审原告起诉请求：1．判决解除原被告签订的《建设工程施工合同》、《立约协议》；2．判令二被告连带偿还原告履约金533000元和赔偿原告损失300000元；3．本案诉讼费由二被告共同承担。

原审法院查明，2019年8月1日，被告德辉公司与原告小农人公司签订《建设工程施工合同》，合同约定德辉公司作为发包人将沐塔通信（5G）基站建设工程发包给原告小农人公司施工，工程承包模式为包工包料包机械设备（塔基以上钢架、电器设备甲供），工程承包范围为基站基础施工、防水、防锈、塔体、设备柜、室外、室内电源柜电力供应线路、防雷接地、电器设备等安装及施工内容；开工日期为2019年8月1日，竣工日期为2021年8月1日，工期总日历天数730天。除此之外，双方在合同中约定了其他权利义务。同日，原被告双方签订《立约协议》，协议载明：“1、乙方自愿承包贵州省毕节市金沙县所辖范围内的5G基站建设；2、经双方协商乙方就所承包的范围分贰次工序缴纳履约金共计100万元：第一次乙方在签承包施工合同时缴纳伍拾万元；第二次乙方在指挥项目部成立授牌并在进场施工15天内缴纳伍拾万元。”；4、本履约金缴纳完后六个月到一年内无息偿还；5、乙方从签订合同起60天内未能施工，有权终止协议并要求甲方在15天内返还已交履约金。”，协议签订后，原告于2019年7月18日、2019年8月13日分两次共向被告罗良美转账40万元，微信转账给吴智33000元，2019年7月18日，罗良方出具收条载明：“今收到***承建金沙县5G基塔工程合同诚信金500000元，大写（伍拾万元整）”。后因原告未能进场施工，罗良方于2020年6月16日向原告出具欠条，欠条载明：“本人***与罗良方签订5G毕节项目（金沙县）交履约金人民币大写伍拾叁万叁仟元整，小写533000.00元，现因甲方（中国铁建第十工程局云南分公司）原因，一直未能开工，经***、罗良方友好协商，达成以下意见；1、罗良方于2020年6月23日之前支付26万元；2、罗良方于2020年7月15日之前支付27.3万元；以上款项为最终一次性结算，如在2020年7月30日之前未支付以上全部款项，一切按合同条款执行。”，后因被告未按时退还履约金，原告诉至原审法院，请求判如所请。

原审法院认为，原告小农人公司与被告德辉公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，系有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行权利义务。原告小农人公司按协议约定支付履约保证金后，德辉公司的代理人罗良方于2019年7月18日出具了收到保证金500000元的收条，后因其他原告案涉工程原告至今未能进场施工，现原告请求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《立约协议》，被告亦同意解除，故原审法院应予支持。合同解除后，被告德辉公司收取的保证金应当予以返还原告。原告请求二被告连带偿还原告履约保证金533000元的主张，虽被告罗良方于2019年7月18日出具的收条中载明收到的保证金为50万元，但因被告罗良方又于2020年6月16日向原告出具了欠条，欠条对保证金的数额重新进行了确认，故原审法院应当确认保证金的数额为533000元。原告请求二被告承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，虽罗良方出具的欠条并未加盖被告德辉公司的公章，但从原告小农人公司与被告德辉公司签订的《建设工程施工合同》、《立约协议》中被告罗良方在代理人处签字看出，被告罗良方系代表德辉公司签订合同，且庭审中德辉公司并未对罗良方出具欠条的行为予以否认，仅对欠条的金额产生争议，故应视为德辉公司认可罗良方的行为系公司行为，因此被告德辉公司应当按照欠条的约定履行偿还义务，故原告主张二被告承担连带责任的主张，原审法院不予支持。原告请求被告赔偿损失30万元的主张，双方虽未对逾期付款约定相关违约金的条款，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，被告德辉公司逾期付款的行为给原告造成了损失，该损失应为资金占用损失，故原告请求被告赔偿是对其损失的一种补救，原审法院应予以支持。但因原告主张的损失计算标准过高，原审法院应依法调整为从2020年7月31日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至付清款项之日止，利随本清。被告德辉公司、罗良方辩称欠条中所载明的533000元已包含了损失的主张，因被告未能举证加以证实，故对被告的抗辩意见原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告凤冈县小农人劳务服务有限公司与被告贵州德辉建筑劳务有限公司于2019年8月1日签订的《建设工程施工合同》、《立约协议》；二、由被告贵州德辉建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告凤冈县小农人劳务服务有限公司履约保证金533000元，并从2020年7月31日起以533000元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至付清款项之日止，利随本清；三、驳回原告凤冈县小农人劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元（已减半收取），由被告贵州德辉建筑劳务有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：被上诉人不具备建设工程施工企业资质。

二审争议的焦点：上诉人应否对涉案533000元和利息承担支付责任。

本院认为，本案中，德辉公司与小农公司签订涉案合同（即《建设工程施工合同》、《立约协议》），约定德辉公司作为发包人将沐塔通信（5G）基站建设工程发包给小农公司施工。涉案合同发包人处加盖了德辉公司毕节项目部印章，罗良方作为德辉公司委托代理人签字，承包人处加盖了小农公司公章，小农公司法定代表人***签字。该合同约定承包人缴纳履约金100万元（分两次，签约时缴纳50万元，进场施工15天内缴纳50万元）。

被上诉人不具备建设工程施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。一审判决解除双方合同属适用法律错误，本院予以纠正。关于被上诉人一审要求解除涉案合同的诉讼请求，因涉案合同自始无效，本院不予支持此项诉讼请求。

其次，涉案合同签订后，***支付罗良方50万元履约保证金（罗良方出具收条确认收到***承建金沙县5G基塔工程合同诚信金500000元）。因涉案工程未能开工，罗良方出具欠条确认退还***533000.00元履约金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”规定，结合涉案合同签章情况（合同发包人处加盖了德辉公司毕节项目部印章，罗良方作为德辉公司委托代理人签字）可以确认罗良方是德辉公司涉案工程的委托代理人（针对涉案协议内容），罗良方依照涉案协议收取被上诉人法定代表人***支付的履约金系代表上诉人德辉公司，其行为后果应由上诉人承担。

最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，涉案合同无效，上诉人应依照涉案欠条（上诉人委托代理人罗良方代理上诉人出具的欠条）赔偿被上诉人损失，包括533000.00元和逾期付款利息（即资金占用费），上诉人拒付此款的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4443号民事判决第二、三项，即“二、由被告贵州德辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告凤冈县小农人劳务服务有限公司履约保证金533000元，并从2020年7月31日起以533000元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至付清款项之日止，利随本清；三、驳回原告凤冈县小农人劳务服务有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4443号民事判决第一项，即“一、解除原告凤冈县小农人劳务服务有限公司与被告贵州德辉建筑劳务有限公司于2019年8月1日签订的《建设工程施工合同》、《立约协议》”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6070元（已减半收取），由贵州德辉建筑劳务有限公司负担6045元，凤冈县小农人劳务服务有限公司负担25元。二审案件受理费12140元，由贵州德辉建筑劳务有限公司负担12090元，凤冈县小农人劳务服务有限公司负担50元。

本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二一年二月十八日

书记员　邱诗韵