湖北某某建设有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂13民终1815号

上诉人（原审被告）：湖北***建设有限公司。住所地：随州市沿河大道南端。

法定代表人：张明扬，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姚凯，湖北神农律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月28日出生，汉族，住随州市曾都区。

委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月4日出生，汉族，住随州市曾都区。

上诉人湖北***建设有限公司（以下简称“***公司”）与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，***公司不服湖北省随州市曾都区人民法院（2021）鄂1303民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回***对***公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审已查明***与***系合伙关系，即***与***均是本案《泥工劳务分包合同》的承包人，***也是雇主而不是雇员，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，属适用法律错误；2.***公司与***签订了《泥工劳务分包合同》，将劳务分包给***，***虽未在《泥工劳务分包合同》中签字，但一审已查明***与***系合伙关系，***与***同为合同乙方，根据《泥工劳务分包合同》的约定，在施工中出现任何安全事故均由乙方自行承担，一审判决***公司向乙方承担赔偿责任，明显违背双方合同的约定。

***辩称：一审认定***与***公司之间存在雇佣关系正确，认定***与***系合伙关系错误，二审审查时应予纠正，但一审判决结果正确，请求二审查明事实后，驳回***公司的上诉。

***辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回***公司的上诉，维持原判。

本院二审审理期间，***公司另主张***已通过意外伤害险获得20万元保险金的赔偿，该20万元应当在本案的赔偿款中予以扣减。

***向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告***公司、***赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费及精神损害抚慰金等，具体的赔偿数额以实际发生及鉴定结果为准；本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2016年6月18日，随州市洪腾房地产开发有限公司作为发包方将白鹤山银苑项目工程发包给随州市沿河建筑工程有限公司施工。同年11月18日，随州市沿河建筑工程有限公司与被告***签订了《泥工劳务分包合同》。被告***为乙方、被告***公司为甲方。合同约定随州市沿河建筑有限公司将上述工程5#、6#、7#住宅楼的泥工工程分包给被告***施工。承包方式为包清工形式；随州市沿河建筑工程有限公司的权利和义务：安排专人负责施工技术，由施工技术人员向乙方人员进行施工技术交底，平时巡视工地，指定施工，随叫随到；安排专人负责安全施工，做好安全施工技术交底，若发现不安全因素或隐患，及时排除和整改等。

2017年12月10日，原告在白鹤山银苑7#楼屋面花架浇筑混凝土时，不慎摔落致伤。原告自2017年12月10日至2019年12月27日先后在随州市中心医院及广州军区武汉总医院住院治疗共691天，支出医疗费1161821元（其中随州市中心医院医疗费为78389元、广州军区武汉总医院医疗费1053968元、在药店购买药物支出29464元。本案中，凡涉及小数点数据，均按四舍五入法计算为整数）、支出医院护工的护理费144100元。2019年9月20日，原告的颅脑损伤经湖北省人民医院法医司法鉴定，结论为：“***颅脑损伤所致智力障碍，伤残等级为五级。”2020年5月14日，原告的身体损伤经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，结论为：“***的损伤分别构成五级、九级、十级、十级残疾；综合评定赔偿系数为67%，后续治疗费1万元（不含全髋关节翻修费用）自受伤之日起，误工时间计算至定残前一日止，护理及营养时间同误工时间。”原告的智力残疾及身体残疾综合评定赔偿系数为70%，原告因鉴定共支出鉴定费4600元。原告受伤后，被告***公司共支付医疗费386000元（其中从被告***账户向原告转款250000元、从案外人纪洪昌账户向原告转款的136000元）。

另查明，原随州市沿河建筑工程有限公司于2018年8月8日变更为湖北***建设有限公司。

本次事故给原告造成的经济损失有：医疗费1161821元、误工费102776元（自2017年12月10日原告受伤之日起计算至定残的前一日即2020年5月13日止共879天，按照湖北省2020年人身损害赔偿标准居民服务业计算42677元/年÷365天×879天）、护理费246876元｛（42677元/年÷365天×879天=102776元）＋医院护工的护理费144100元｝、住院伙食补助费69100元（实际住院天数691天×100元/天）、营养费43950元（879天×50元/天）、残疾赔偿金526414元（按照湖北省2020年人身损害赔偿标准城镇居民人均纯收入37601元/年×20×70%）、鉴定费4600元、交通费酌定为6300元、后续治疗费10000元（不含全髋节翻修费用）、精神损害抚慰金30000元，合计2201837元。原告因索赔无果，遂诉至法院。

一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案争议的焦点为：1、原告与被告***之间系雇佣关系还是合伙关系？2、被告***、***公司谁是本案的用工主体及应承担赔偿责任的主体问题？

关于原告与被告***之间的关系问题？2016年11月18日，被告***公司与被告***签订的《泥工劳务分包合同》虽只有被告***一人的签名，但庭审中证人靳某、金某当庭作证均证实原告与被告***系合伙关系，并非雇佣关系。原告之妻在庭审中称其在涉案的工地上为工人做饭一年之久，尚未领取工资，且原告为涉案的工地垫付工人工资达8万余元。如原告与被告***之间系雇佣关系，被告***系雇主，原告系雇员，雇员为雇主垫付工人工资达8万余元不合乎情理。综上，一审法院综合认定原告与被告***之间系合伙关系，而非雇佣关系。

关于被告***、***公司谁是用工主体及承担赔偿责任的主体问题？《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其施工等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本案中，被告***公司作为施工单位，其承接白鹤山银苑项目工程后，将该工程的5#、6#、7#住宅楼的泥工工程分包给原告及被告***施工。被告***公司在知晓原告及被告***均不具有泥工相关资质的情况下，仍将上述工程分包给其二人施工，主观上存在过错。被告***公司分包的行为，违反了建筑法的相关规定。

原告系劳务的提供者，被告***公司系劳务的接受者。在劳务关系中被告***公司系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的原告应负有安全注意和劳动保护的义务，且被告***系以包清工的形式签订的《泥工劳务分包合同》，合同对被告***公司的权利和义务进行了明确的约定，即安排专人负责施工技术，由施工技术人员向乙方人员进行施工技术交底，平时巡视工地，指定施工；并安排专人负责安全施工，做好安全施工技术交底，若发现不安全因素或隐患，及时排除和整改等。综上，应当认定被告***公司系本案的用工主体。因被告***公司未尽到合理限度内的管理职责及安全防护职责，对原告的损害后果存在过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。故被告***公司系本案赔偿责任的主体，依法应对原告的各项经济损失承担赔偿责任。被告***非本案合法的用工主体，不应承担赔偿责任。

原告系具有完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，未尽到注意自身安全义务，对其损害后果的发生亦存在一定的过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”据此，被告***公司主观上存在过错即侵权行为。根据双方的过错程度、侵权行为与损害后果及原因力的大小，综合考量酌定由被告***公司对原告的经济损失承担80%的赔偿责任、原告自行承担20%的责任。本次事故给原告造成的医疗费、鉴定费系实际发生的费用，有医疗费票据予以证实；原告主张交通费6300元，其中1000元虽无票据证实，鉴于原告受伤的情况较为严重，且该费用系原告实际发生的费用，交通费6300元，予以采信。原告主张按220元/天计算其误工费193380元，庭审中原告未向法院提供足以证明其劳务费为220元/天的证据予以佐证，故其误工费应当按照湖北省2020年人身损害赔偿标准中居民服务业计算，其误工费应为102776元。本次事故给原告的身心造成了极大的伤害，原告主张精神损害抚慰金30000元理由正当，予以支持。原告的主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费等均有据可依，且符合法律规定，予以支持。至此，本次事故给原告造成的经济损失，一审法院认定为：医疗费1161821元、误工费102776元、护理费246876元、住院伙食补助费69100元、营养费43950元、残疾赔偿金526414元、鉴定费4600元、交通费6300元、后续治疗费10000元（不含全髋节翻修费用）、精神损害抚慰金30000元，合计2201837元。被告***公司应赔偿原告的各项经济损失计1767470元｛（2201837元-30000元）×80%＋精神损害抚慰金30000元｝、原告自行承担其经济损失434367元｛（2201837元-30000元）×20%｝。

依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告湖北***建设有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告***的各项经济损失1767470元（已支付386000元在执行中予以扣减）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9665元，由被告湖北***建设有限公司负担。

本院二审期间，***提交一份新证据，为（2021）鄂1303民初702号民事判决书，拟证明：已有生效裁判文书认定***为***公司的建筑工人，***与***公司应为劳务关系。***公司质证称：对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，***公司不是该案的当事人，未参加该案的审理，***公司仅是为案涉工程投保团体意外险，并不视同***与***公司存在直接的劳务关系，且***已通过意外伤害险获得20万元的保险金赔偿，该保险为责任险，该20万元应当在本案的赔偿款中予以扣减。***质证称：对该证据没有异议。

本院对该裁判文书的真实性予以采信。

经审理查明，一审对***的护理费的认定不当，关于护理费的认定，将在本院认为部分予以阐述，一审认定的其他事实属实。

另查明，2017年3月1日，***公司（原随州市沿河建筑工程有限公司）为随州市曾都区白鹤山银苑项目工程在阳光财产保险股份有限公司随州支公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，保险责任为意外伤害身故、意外伤害残疾，保险限额为20万元/人。本案事故发生后，***已获赔保险金20万元。

本院认为，本案争议的焦点为：一、***的损失由谁承担赔偿责任，责任比例如何划分；二、***通过团体意外险获赔的20万元意外伤害保险金是否应当在赔偿数额中予以扣减。

关于焦点一、***的损失由谁承担赔偿责任，责任比例如何划分。

关于法律适用的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事故及损害后果均发生在民法典施行前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》，而是适用事故发生时的法律、司法解释的规定。

关于***公司、***、***之间形成何种法律关系。本案中，***公司（原随州市沿河建筑工程有限公司）与***签订《泥工劳务分包合同》，将随州市曾都区白鹤山银苑项目工程5#、6#、7#住宅楼的泥工工程分包给***施工，按建筑面积（住宅80元/㎡，单层地下室65元/㎡）结算，由***自行召集劳务人员进行施工，***按照大工220元/天、小工140元/天的标准向工人发放工资，***公司与***结算的工程款差额为其承包利润，以上基本事实足以认定***公司与***之间形成承包关系。***承包该工程后，自行召集***等人完成该承包工作，工人工资由***发放，***系雇主，其他工人为雇员。另根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”***虽主张其与***系合伙承包案涉工程，但与***公司签订《泥工劳务分包合同》的仅为***个人，***与***并未签订书面合伙协议，未明确各合伙人的权利义务，也未对亏损、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，即无证据证明双方对合伙达成一致意见，且***陈述其与***公司已就案涉工程款进行了结算，但***并未与***结算，***并未享有该工程利润，而是与其他大工一致，按220元/天计发工人工资，故***关于其与***系合伙关系的辩解理由不能成立，不予采信，综合全案事实，可以认定***与***之间形成劳务关系，***系雇主，***为雇员。

关于承担责任主体及责任划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***在从事劳务过程中受伤，***公司作为施工单位，明知***不具备劳务承包的相关资质，仍将部分泥工工程分包给***施工，存在过错，且双方《泥工劳务分包合同》约定***公司负责安排专人负责施工技术，指定施工，并安排专人负责安全施工，做好安全施工技术交底，若发现不安全因素或隐患，及时排除和整改等，即***公司实际上对***雇请的工人存在一定程度的管理并负有安全防护职责，在本案事故中，***公司作为工程发包人存在选任无相应资质的人员进行承包、对现场疏于管理、未能提供安全的施工环境等多方面的过失，对事故的发生负有主要责任。承包人***没有相应资质承包案涉施工工程，施工过程中没有提供安全生产的条件，对事故的发生亦存在过错，应当承担赔偿责任。***作为成年人，又长期在外从事劳务活动，应当对自身安全尽到谨慎义务，其在施工过程中对具有一定危险性的工作未自行予以必要的安全防护，其自身显然也有过失，依法应减轻侵权人的赔偿责任。综合考虑各方的过错程度，本院酌定赔偿责任比例如下：***公司承担60%的赔偿责任，***承担20%的赔偿责任，***自行承担20%的责任，且***公司应当与实际施工人***承担连带赔偿责任。

关于护理费的认定。经司法鉴定，***的护理时间同误工时间即879天，***一审提交了其已支付的护工护理费收据10张，合计144100元，为694天的护理费，剩余185天（879天-694天）的护理费应参照居民服务业标准计算，即42677元/年÷365天×185天=21631元，***护理费合计165731元（144100元+21631元），一审对***的护理费存在重复计算，本院予以纠正。

综上，本次事故给***造成的经济损失为：医疗费1161821元、误工费102776元、护理费165731元、住院伙食补助费69100元、营养费43950元、残疾赔偿金526414元、鉴定费4600元、交通费6300元、后续治疗费10000元（不含全髋节翻修费用）、精神损害抚慰金30000元，合计2120692元。

关于焦点二、***公司主张***通过团体意外险获赔的20万元保险金应当从赔偿款中予以扣减，***不予认可。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定，用人单位为员工投保人身性质的保险时，受益人只能是员工或其近亲属。即用人单位投保的团体意外伤害保险具有人身属性，只有被保险人或其近亲属能享有保险利益，如施工单位或雇主为工人投保意外伤害险后可以直接在赔偿款中扣除该保险金，施工单位或雇主即成为实质意义上的受益人，有违本条立法本旨。本案中，***公司作为投保人为***购买团体意外险，该人身保险的受益人为***，即便***公司为***投保意外伤害险的主观目的在于减轻自己的赔偿责任，但意外伤害险系人身险而非责任保险。意外伤害保险的目的在于在保险金额范围内弥补保险事故发生时被保险人所遭受的人身损害；而责任保险则为赔偿投保人或被保险人因事故导致的对第三人产生的赔偿责任的损失。团体意外险保护员工的人身安全和健康，雇主责任险保护对象为企业或雇主因法定责任产生的对员工的赔偿责任，保险利益显然有别，不具有可替代的通约性。***公司或***若要减轻对工人在工作中伤亡的赔偿责任，应当依法为***缴纳工伤保险或购买雇主责任险。其次，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不享有向第三人追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。”根据该条规定，由于被保险人的生命、健康遭到损害，其损失无法用金钱衡量或弥补，被保险人或受益人可获得双重赔偿，此时不适用财产保险中的损失填补原则。本案中，***在提供劳务的过程中受伤，其有权依据意外伤害保险向保险公司主张保险金，也有权请求赔偿义务主体***及***公司承担赔偿责任，且保险公司给付保险金后，不享有追偿权。再次，人身意外保险的目的不在于减轻加害人或者赔偿义务人的赔偿责任，而在于在将受害人遭受的损失分散。且人身保险与人身损害赔偿产生的法律基础不同，前者是合同之债，后者是侵权之债，所得利益与所受损害不基于同一法律关系，不适用损益相抵原则。综上，***无权主张在赔偿款中扣减20万元意外伤害保险金。

基于前述，***受伤后产生总的损失为2120692元，其中精神损害抚慰金30000元不应计入总损失按比例负担，应当直接由***公司、***负担，本院酌定***公司承担20000元，***承担10000元。***公司承担60%的赔偿责任，其已支付的386000元应予扣减，其还应赔偿：（2120692元-30000元）×60%+20000元-386000元=888415.2元，***承担20%的赔偿责任，应赔偿：（2120692元-30000元）×20%+10000元=428138.4元。

综上所述，湖北***建筑有限公司的上诉理由部分成立，应予支持，一审判决认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国保险法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2021）鄂1303民初651号民事判决；

二、湖北***建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***888415.2元；

三、***于本判决生效之日起十五日内赔偿***428138.4元，湖北***建设有限公司就本项赔偿数额与***承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9665元，由***负担2000元，湖北***建设有限公司负担5665元，***负担2000元；二审案件受理费9137元，由***负担1800元，湖北***建设有限公司负担5537元，***负担1800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　汪　莉

审 判 员　　李小辉

审 判 员　　姚仁友

二〇二二年一月六日

法官助理　　龚素芬

书 记 员　　周　剑