大连金港建筑安装工程有限公司、大连三立时代电子有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民再261号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连金港建筑安装工程有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区金源小区。

法定代表人：杨国斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：万旭萌，辽宁多成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦剑光，辽宁住邦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连三立时代电子有限公司。住所地：辽宁省大连保税区爱港路31号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，辽宁***律师事务所律师。

再审申请人大连金港建筑安装工程有限公司（以下简称金港公司）因与被申请人大连三立时代电子有限公司（以下简称三立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终340号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月28日作出（2018）最高法民申2526号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金港公司申请再审请求：撤销一审、二审判决，对本案进行重审。事实和理由：（一）原审判决不当。1.关于以哪份施工合同作为工程造价结算依据的问题。原审判决认为2011年8月7日签订的施工合同（以下简称8.7合同）系当事人真实意思表示，应作为定案合同，存在错误。三立公司之所以要求金港公司与其签订多份合同，目的是利用发包人的强势地位，以及施工人希望得到工程、没有议价能力的弱势地位，逼迫金港公司签订全额垫资合同。因此，原审认定8.7合同是当事人真实意思表示错误，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第二十一条规定，本案应依据该条规定以2011年10月24日签订的备案施工合同（以下简称10.24合同）作为工程造价及工程款结算依据。金港公司与三立公司就同一工程签订两份施工合同，依据哪份合同作为定案依据，查明三立公司是否拖欠金港公司工程款，是人民法院审理案件的职责和义务，原审未查清案件基本事实，直接驳回金港公司的诉讼请求是错误的。2.原审未查清金港公司施工的工程量及工程造价。双方当事人对工程基础及主体部分由金港公司施工完成没有争议，争议部分是金港公司项目经理去世后，工程是否由金港公司全部完成。三立公司主张争议部分由其外委和自行完成，但并未提供证据证实。原审法院应对争议部分工程由谁施工调查取证，完成对工程量及工程造价认定，并作出判决。金港公司向二审法院提交工程造价鉴定申请，但该院以金港公司主张结算工程造价的合同与该院认定的有效合同不一致为由不予准许，让当事人另诉解决，导致金港公司历经五年时间，花费近60万元诉讼费用的诉讼归零。3.原审判决未查清三立公司应支付的工程款数额，是否拖欠工程款，对关键证据涉及的2700万元工程款是否给付未查清，直接驳回金港公司的诉讼请求错误。三立公司提交2013年2月1日《补充协议》，拟证明已经支付2700万元工程款，但《补充协议》造假，金港公司只收到443万元工程款。一审法院选取发回重审前的司法鉴定机构错误，该鉴定机构曾以”检材不够”为由退鉴，金港公司提出的反对意见未被采纳，结果亦被退鉴。二审法院虽认为金港公司申请文检鉴定不属于重复鉴定，但却以”因本案工程造价没有明确，即使确定了给付工程款数额亦不能判决支持金港公司的诉讼请求”为由，让金港公司另诉解决错误。（三）原审判决适用法律不当。金港公司已经完成案涉工程施工且验收合格，三立公司已经实际使用并办理产权证。原审判决应该按照建设工程施工合同解释第一条、第二条规定，判决建设单位支付工程款。人民法院查明的事实与金港公司主张的事实不同，可以据实判决，但不能不查案件事实，直接让金港公司另行起诉。原审判决未查清金港公司施工的工程量及工程造价，三立公司应支付的工程款数额、已经支付的工程款数额及是否拖欠金港公司工程款等基本事实，应予重审。

三立公司辩称：（一）原审判决认定8.7合同为定案依据正确。1.双方共签订两份施工合同，一份是实际履行的8.7合同，一份是备案的10.24合同，10.24合同签订当天双方还签订《建设工程补充协议书》，确认8.7合同是双方执行合同。金港公司在原一审及上诉期间均主张8.7合同为定案依据，说明其认可8.7合同是双方履行的合同。2.案涉工程在招投标前即已确定承包人并已实施开工，招投标程序并无实质内容，为虚假招投标，10.24合同应认定无效。因双方真实履行的是8.7合同，故原审法院将8.7合同作为定案依据正确。3.本案不适用建设工程施工合同解释第二十一条规定，该条规定的前提是施工合同与备案合同的实质内容不一致，而本案两份施工合同实质内容基本一致，故原审法院认定8.7合同为定案依据正确。（二）关于金港公司实际完成工程量及工程造价的问题。金港公司无证据证明其实际完成的工程量及工程造价，亦不申请工程量及造价鉴定，应承担举证不能的法律后果。1.金港公司除了其申请法院调取的案涉工程主体工程验收报告和工程竣工验收报告外，无任何证据证明案涉工程由其全部施工，且前述报告只能证明其进行了施工，并不能证明其全部施工。本案实际施工人李某死亡后，韩某于2012年9月15日凭借金港公司授权同三立公司签署解除案涉施工合同的通知函、解除施工合同后工程交接协议和工程对账确认单，金港公司原审中对韩某签名的真实性并无异议。2.辽宁省高级人民法院发回重审后，金港公司主张双方履行的不是8.7合同，而是10.24合同。在三立公司已将金港公司施工的工程量预算提交给法院的情况下，金港公司对其完工的工程量及工程造价却始终不申请鉴定,其提交的相关证据不能证明其是整个工程的唯一施工人，其要求原审法院对施工量进行调查取证不符合民事诉讼法有关规定。三立公司提交的大连市工程建设监理有限公司出具的证明及双方解除合同后案涉工程由三立公司组织施工的18份外委合同及相关付款凭证约2000万，证实金港公司仅完成主体施工。（三）关于金港公司请求对双方于2013年2月1日签订的《补充协议》进行文检鉴定的问题。1.原审中，三次退鉴理由均说明不是鉴定机构不能鉴定，而是金港公司无法提供检材导致鉴定不能。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，金港公司要求去北京、上海、重庆等地鉴定的请求没有事实及法律依据。2.三立公司在原审中已提供证据证明，李某、韩某因资金原因经常停工，三立公司为了不影响工期，陆续支付给李某工程款合计2297万元，加上金港公司认可的已付人工费433万元，合计支付2730万元，佐证2013年2月1日签订的《补充协议》第三条的真实性。金港公司对三立公司提交的付款凭证中李某签字的真实性没有异议，请求去北京等地鉴定，无实际意义。综上，请求驳回金港公司的再审请求。

本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据原审查明的事实，本案双方当事人先后签订两份建设工程施工合同，金港公司第一次起诉主张工程款依据的是签订在先的8.7合同，本案被发回重审后，变更为依据后签订的10.24合同主张工程款。本案双方当事人之间为基于两份施工合同项下同一工程项目所形成的建设工程施工合同法律关系，并非两个不同的法律关系，无论金港公司依据哪份合同主张工程款，受诉人民法院均应进行实体审理并作出相应裁判。原审认为金港公司依据10.24合同提起的诉讼请求不应得到支持，金港公司可另行依据8.7合同主张三立公司给付工程款，据此判决驳回金港公司诉讼请求，缺乏法律依据，也增加了当事人的诉累，本院予以纠正。金港公司提起本案诉讼，请求判令三立公司给付拖欠的工程款、承担逾期付款违约责任，并确认金港公司对案涉工程价款享有优先受偿权。据此，本案应查明双方当事人约定的工程施工范围及金港公司实际完成的工程量，案涉工程总造价，以及三立公司已付工程款、欠付工程款等案件基本事实，根据查明的案件事实依法认定案涉合同、协议的效力，分析和判断金港公司的诉讼请求是否成立，并据实作出裁判。原审判决认定的案件基本事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00014号民事判决；

二、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民终340号民事判决；

三、本案发回辽宁省大连市中级人民法院重审。

审判长***

审判员**

审判员万挺

二〇一八年八月三十一日

法官助理***

书记员**