盘州市英武镇人民政府、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终614号

上诉人（原审被告）：盘州市英武镇人民政府，住所地：贵州省盘州市英武镇革纳铺村**，统一社会信用代码：11520202MB0X94596P。

负责人：花虎，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：谢春燕，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月20日生，布依族，住贵州省盘州市。

被上诉人（原审第三人）：贵州宏财投资集团有限责任公司，，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼**统一社会信用代码：91520222761399650B。

法定代表人：李力，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙思，系贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审第三人）：贵州黔桂华龙园林绿化有限公司，住所地：，住所地：贵州省六盘水市盘州市旧营乡新寨背阴坡信用代码：91520222097983671Q。

法定代表人：吴中华，系该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：中铁十八局集团隧道工程有限公司，住所地：，住所地：重庆市渝**龙兴镇迎龙大道**信用代码：915000005771862416。

法定代表人：胡恒千，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：祝元，男，1983年6月24日生，汉族，系该公司员工，住河北省高碑店市。

原审第三人：贵州本立建筑工程有限公司，住所地：贵，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道竹海西路鼎盛商业广场**用代码：91520222099354297K。

法定代表人：陈本立，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人盘州市英武镇人民政府（以下简称英武镇政府）因与被上诉人***、贵州宏财投资集团有限责任公司（以下简称宏财公司）、贵州黔桂华龙园林绿化有限公司（以下简称黔桂华龙公司）及原审第三人中铁十八局集团隧道工程有限公司（以下简称中铁十八局隧道公司）、贵州本立建筑工程有限公司（以下简称本立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

英武镇政府上诉请求：1.撤销（2020）黔0222民初4861号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人系案涉园林绿化工程的发包人证据不足、事实认定错误。（一）一审判决认定“2016年1月10日左右，英武镇政府与黔桂华龙公司达成口头协议，约定将盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目立面改造工程等工程发包给黔桂华龙公司施工”证据不足、事实认定错误。上诉人在2016年1月10日左右仅与黔桂华龙公司就英武镇城区革纳铺的立面改造工程（盘县2016英武片区城市棚户区改造综合整治项目中的立面改造工程）达成口头协议，将该工程交由黔桂华龙公司施工，并未涉及其他如案涉园林绿化工程等项目。（二）一审判决认定“在无充分证据否定案涉绿化工程系宏财公司发包的情况下，宏财公司与中铁十八局隧道公司签订《设计施工总承包合同》之前，英武镇政府与黔桂华龙公司达成盘县2016英武片区城市棚户区改造综合整治项目的施工工程，应属英武镇政府发包，案涉园林绿化工程应当包含在其中”错误。1.一审判决以被上诉人***、黔桂华龙公司、中铁十八局隧道公司均认为黔桂华龙公司系与上诉人达成案涉园林绿化工程施工合同作为本案认定事实依据违背了证据原则。首先，本案没有任何证据指向黔桂华龙公司系与上诉人达成案涉园林绿化施工合同，而一审判决单凭与上诉人对立的矛盾方单方口头陈述作为认定事实依据严重背离了以事实为依据的原则。相反，上诉人提供了黔桂华龙公司向上诉人申请拨款的证据，该证据充分证实上诉人所支付给黔桂华龙公司的工程款是立面改造工程款，而非其他任何工程款，对此，黔桂华龙公司在（2019）黔0222民初5658号、（2019）黔02民终2220号案件中也予以认可，充分印证上诉人除将立面改造工程交由黔桂华龙公司施工外，双方再无涉及其他工程的施工合同关系。其次，黔桂华龙公司在（2019）黔02民终2220号案件（庭审笔录16页）中主张审核定案表中的李绍海系其施工班主，而根据黔桂华龙公司的前述主张，再结合本案中上诉人提交的证据证实的李绍海从本立公司领取工程款的事实来看，可以证实黔桂华龙公司承建的英武镇棚户区综合整治项目中的工程也并非全部基于上诉人组织施工而来。也即，即便被上诉人***是案涉园林绿化工程的实际施工人，其从黔桂华龙公司承接了案涉工程，也不能当然推定此工程是由上诉人组织施工或发包。最后，被上诉人***提交的黔桂华龙公司加盖公章出具给宏财公司的《承诺函》中已经载明了黔桂华龙公司与宏财公司存在的债权债务包含了案涉园林绿化工程款，据此，可以证实黔桂华龙公司系与宏财公司达成案涉园林绿化工程的施工合同。2.一审判决以英武府请［2016］6号文件认定上诉人还发包了案涉园林绿化工程系事实认定错误。英武府请［2016］6号文件出具的时间是2016年1月27日，此时，处于上诉人作为发包人将立面改造工程交由黔桂华龙公司施工、宏财公司尚未将立面改造工程发包也未追认英武镇政府将立面改造工程发包行为的期间，上诉人出具该文件目的是申请英武镇小城镇建设棚户区改造项目下立面改造工程的工程款，而非其他工程款。对此，文件载明的总资金仅为2960元，与宏财公司和中铁十八局隧道公司签订的《设计施工总承包合同》涉及的盘县2016英武片区城市棚户区改造综合整治项目总资金3.2亿元的差距可以证实。故该证据不能指向上诉人发包了案涉园林绿化工程。且上诉人虽对立面改造工程进行了发包，但其后应宏财公司要求又将该立面改造工程的发包人资格让渡给了宏财公司，对此，从宏财公司作为建设单位又将含上述立面改造工程在内的相关工程整体发包给中铁十八局隧道公司并签订了《设计施工总承包合同》予以印证，以及在工程款的支付方面，也是由宏财公司支付上诉人立面改造工程款，再由上诉人支付给相应的立面改造施工人的事实予以印证。由此可见，上诉人与黔桂华龙公司达成立面改造的施工协议的行为，已经宏财公司追认。因此，不能以上诉人与黔桂华龙公司就立面改造工程存在施工协议即认定黔桂华龙公司承建的园林绿化工程也是上诉人发包，并由上诉人承担给付工程款义务。3.一审判决以上诉人在结算审核报告中作为在建设单位处加盖公章即认为上诉人是案涉园林绿化工程的发包人错误。审计审定金额材料所存在的目的是为了对工程价款进行固定，该材料并不能产生建设工程施工合同的法律效力，而一审法院以上诉人在该审计定案表中建设单位处加盖公章即认为上诉人是案涉园林绿化工程的发包人过于片面，且与其又不认可同样在该审计定案表中承建单位处加盖公章的中铁十八局隧道公司的承建人身份自相矛盾。况且，该审计定案表中同时还载明了宏财公司是盘县2016英武片区城市棚户区改造综合整治项目的建设单位的内容。因此，不能以审计定案表即认定上诉人为案涉工程的发包人。而上诉人之所以委托审计单位进行审计，是基于上诉人作为盘县2016英武片区改造综合整治项目的监管单位，以及上诉人前期因涉及组织立面改造施工人进行施工事宜，该部分施工人完成施工任务后向上诉人追索工程款的压力，故在宏财公司未组织审计的情况下，征得宏财公司的同意，代为组织实施工程审计活动，根据审计单位的要求，在审核定案表中建设单位处加盖公章。因此，上诉人加盖公章的行为并不能直接等同上诉人即是实际发包人。4.一审判决认定上诉人系案涉园林绿化工程的发包人，忽略了宏财公司涉及的有关盘县2016英武片区城市棚户区改造综合整治项目的立项文件、发包合同、给付工程款等行为的客观存在的事实。对于工程发包人身份的认定，必须以总包合同的签订主体和工程款的最终付款主体以及项目文件、招投标合同等综合进行。而本案中，案涉工程的总包合同已经明确指向发包人为宏财公司，立项文件显示的立项业主和招标单位也为宏财公司；在工程款支付主体方面，无论是从宏财公司向上诉人支付立面改造工程款，上诉人再向立面改造施工人支付工程款行为来看，还是从宏财公司向中铁十八局隧道公司支付工程款，中铁十八局隧道公司又向本立公司支付工程款，后本立公司向相关施工人支付过工程款的事实来看，均可证实宏财公司系作为案涉园林绿化工程发包人履行承担支付工程款的责任。因此，案涉工程的发包人系宏财公司，而非上诉人。一审判决认定上诉人是案涉园林绿化工程发包人，应承担支付工程款义务与客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。***已要求黔桂华龙公司承担给付其工程款的责任，且双方均认可***所施工的工程是其从黔桂华龙公司处承接，而一审法院以***的实际施工人身份，在认定上诉人为案涉园林绿化该工程发包人的情况下，即视为***与上诉人或发包人存在施工协议，并由上诉人或者发包人承担直接给付责任无任何法律依据。***实际系与黔桂华龙公司达成的施工协议，其不具备施工资质，故双方之间的施工合同为无效合同，黔桂华龙公司依法应对***主张的工程款承担直接给付责任，一审法院认定黔桂华龙公司不承担责任系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足及适用法律错误，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，请求予以支持。

被上诉人***、宏财公司、黔桂华龙公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。

原审第三人中铁十八局隧道公司、本立公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款805738.80元，并支付自原告起诉之日（2018年5月30日）至2019年7月12日的资金占用利息67117.97元，之后按照年利率7.35%付至全部款项支付完毕；2.诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告***变更第1项诉讼请求为：1、判决被告及第三人宏财公司、黔桂华龙公司支付原告工程款805738.80元，并支付自原告起诉之日（2018年5月30日）至2019年7月12日的资金占用利息67117.97元，之后按照年利率7.35%付至全部款项支付完毕。

一审法院认定事实：2016年1月10日左右，英武镇人民政府与黔桂华龙公司达成口头协议，约定将盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目立面改造工程等工程发包给黔桂华龙公司施工，黔桂华龙公司将绿化工程承包给其员工***进行施工。2016年1月27日，英武镇政府向盘县人民政府作出英武府请（2016）6号文件《英武镇人民政府关于申请划拨小城镇建设棚户区改造项目资金的请示》，向盘县人民政府申请444万元作为综合整治启动资金。2018年6月19日，英武镇政府委托重庆金算工程造价咨询有限公司对原告完成的工程量进行审核结算，重庆金算工程造价咨询有限公司作出金算黔咨[2018]95号盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目结算审核报告，确认原告完成的工程价款为805734.8元，英武镇政府并在建设单位处盖章签字。

2016年3月21日，宏财公司与中铁十八局集团隧道工程有限公司签订《设计施工总承包合同》，约定宏财公司将盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目承包给中铁十八局集团隧道工程有限公司施工，承包范围包括，综合整治1600户、整治面积12.8万平方米，及配建厨房、卫生间等功能性用房、建设房屋主体结构加固、房屋外墙修缮、内部老旧管线更换、环境综合整治、配套设施完善等。2016年3月26日，中铁十八局集团隧道工程有限公司又与贵州本立建筑工程有限公司签订合同，约定将盘县英武棚户区改造综合整治建设项目-—综合整治管网项目分包给本立公司进行施工。

一审法院认为，本案存在的争议焦点是：1、原告是否是本案的实际施工人，原告是否具有诉讼主体资格。2、原告与黔桂华龙公司之间是什么关系？3、谁是涉案工程的发包人，原告是与谁存在建设施工合同关系。4、原告方的工程款应当由谁支付。5、应不应当支付资金占有利息。

关于谁是涉案工程的发包人，原告是与谁存在建设施工合同关系，原告与黔桂华龙公司之间是什么关系，原告是否是本案的实际施工人，原告是否具有诉讼主体资格的问题。被告英武镇政府提供的证据虽能证明宏财公司将盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目承包给中铁十八局集团隧道工程有限公司施工，但宏财公司与中铁十八局隧道公司签订《设计施工总承包合同》之前，英武镇政府就已对2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目的部分工程进行了发包，其亦认可将盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目立面改造工程发包给黔桂华龙公司进行施工，原告及黔桂华龙公司也对该事实予以认可，而宏财公司、中铁十八局隧道公司、本立公司均否认与原告存在合同关系，而原告及黔桂华龙公司均认可合同是黔桂华龙公司的法定代表人与英武镇政府去进行协商的，只认可与英武镇存在合同关系，中铁十八局隧道公司也认可涉案的绿化工程系英武镇政府发包给原告进行实际施工的，且在宏财公司提供英武府请[2016]6号盘县英武镇人民政府文件英武镇人民政府关于申请划拨小城镇建设棚户区改造项目资金的请示：现特向县人民政府申请444万元作为综合整治启动资金，故建设资金来源于县政府，且在重庆金算工程造价咨询有限公司作出金算黔咨[2018]95号盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目结算审核报告载明该报告的作出系受英武镇政府委托，英武镇政府认可资料系由英武镇政府报送，英武镇政府并在建设单位处盖章签字，确认原告完成的工程价款为805734.8元，因此，在无充分证据否定涉案绿化工程系宏财公司发包的情况下，那么在宏财公司与中铁十八局隧道公司签订《设计施工总承包合同》之前，英武镇政府与黔桂华龙公司达成盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目的施工工程，应属英武镇政府进行发包，涉案的绿化工程应当包含其中。英武镇政府辩解涉案的绿化工程已经打包给宏财公司，由宏财公司进行发包，但无证据证实，其辩解不予采信。黔桂华龙公司认可原告系其员工，涉案工程英武镇政府、黔桂华龙公司均认可系原告实际施工，工程款应由原告主张，故实际施工人为原告，原告具有诉讼主体资格。

关于原告方的工程款应当由谁支付，应不应当支付资金占有利息的问题。因原告虽系黔桂华龙公司员工，涉案工程系英武镇政府与黔桂华龙公司达成协议，但原告系实际施工人，故所施工工程视为原告与英武镇政府达成施工协议。原告的工程款应由英武镇政府支付，宏财公司、中铁十八局隧道公司、本立公司、黔桂华龙公司在本案中不承担付款责任。至于资金占用费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告英武镇政府2018年5月30日完成审核报告，故原告主张资金占用利息损失应从2018年5月30日开始计算，2018年一年期贷款基准利率为4.35%，故资金占用利息计算为805734.8元×4.35%÷365天×408天（从2018年5月30日计算至2019年7月12日）=39178.58元，2019年7月13日以后至全部工程付清之日止的资金占用利息以未支付的工程款为基数按年利率4.35%计算。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告盘州市英武镇人民政府于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告***工程款805738.80元，资金占用利息39178.77元（从2018年5月30日计算至2019年7月12日），合计844913.38元。2019年7月13日以后至全部工程付清之日止的资金占用利息以未支付的工程款为基数按年利率4.35%计算。二、第三人贵州宏财投资集团有限责任公司、贵州黔桂华龙园林绿化有限公司、中铁十八局集团隧道工程有限公司、贵州本立建筑工程有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12528元，由原告***负担401元，被告盘州市英武镇人民政府负担12127元。

各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本案二审的争议焦点是：一审判决由上诉人英武镇政府承担支付***的工程款的责任是否得当。

本院认为，本案中，宏财公司、中铁十八局隧道公司、本立公司均否认与原告存在合同关系，而上诉人也未提供证据证明宏财公司、中铁十八局隧道公司、本立公司与原告或黔桂华龙公司之间对案涉工程存在合同关系，原告及黔桂华龙公司均认可合同是黔桂华龙公司的法定代表人与英武镇政府去进行协商的，只认可与英武镇政府存在合同关系。重庆金算工程造价咨询有限公司作出金算黔咨[2018]95号盘县2016年英武片区城市棚户区改造综合整治项目结算审核报告载明该报告的作出系受英武镇政府委托，英武镇政府认可资料系由英武镇政府报送，英武镇政府并在审计定案表中建设单位处盖章签字，确认审计定案表中原告完成的工程价款为805734.8元。原告据此提起诉讼，一审根据本案证据认定上诉人系建设单位并判决上诉人承担支付工程款并无不当。

综上所述，上诉人盘州市英武镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12249元，由上诉人盘州市英武镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　岑加祥

审 判 员　蒙彩虹

审 判 员　张德权

二〇二一年五月三十一日

法官助理　祁瑞娟

书 记 员　安梦薇