宁海县浩瀚暖通设备有限公司与金华市创佳机电工程有限公司、广厦建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0702民初10041号

原告：宁海县浩瀚暖通设备有限公司，住所地宁海县桃源街道石家岙村。

法定代表人：俞锡会，该公司总经理。

委托代理人：颜恩波、叶颖颖，宁波市天河法律服务所法律工作者。

被告：金华市创佳机电工程有限公司，住所地金华市婺城区双溪西路191号恒丰大厦10楼。

法定代表人：何轶群，该公司董事长。

委托代理人：应旭升、朱方磊，浙江泽鉴律师事务所律师。

被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道义东路111号3楼。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

委托代理人：卢兆伟，男，1953年9月14日出生，汉族，该公司员工。

被告：晟元集团有限公司，住所地金华市解放西路233号。

法定代表人：应金良，该公司董事长。

委托代理人：葛跃明，男，1956年10月25日出生，汉族，系该公司员工。

委托代理人：赵杭，男，1982年6月24日出生，汉族，系该公司员工。

被告：金华市城建开发有限公司，住所地金华市婺城区东阳街862号。

法定代表人：徐亮亮，该公司执行董事。

委托代理人：曹红光、邢森波，浙江金元律师事务所律师。

原告宁海县浩瀚暖通设备有限公司为与被告金华市创佳机电工程有限公司（以下简称创佳公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、金华市城建开发有限公司（以下简称城建公司）安装工程施工合同纠纷一案，于2016年9月12日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员李跃进独任审理，于同年11月18日公开开庭进行了审理。原告宁海县浩瀚暖通设备有限公司的委托代理人颜恩波、叶颖颖，被告创佳公司的委托代理人应旭升，被告广厦公司的委托代理人葛跃明、赵杭，被告城建公司的委托代理人邢森波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：被告广厦公司和被告晟元公司分别将其从被告城建公司承包的金华市体育中心游泳馆工程项目、体育馆工程项目中的安装工程以项目施工方式分项承包给被告创佳公司（以该公司法定代表人何轶群出面与第二、三被告分别签订工程分包合同），后第一被告（该公司法定代表人何轶群出面与原告签订工程分包合同）又将上述项目中的体育馆、游泳馆通风空调玻璃钢风管工程专项工程承包给原告，原告与第一被告（该公司法定代表人何轶群出面）于2011年3月9日签订了一份《安装工程施工承包合同》。2014年9月12日，原告与第一被告的副总谢楠南进行工程结算确认，双方确认原告施工的总工程款为1236415.07元。原告施工期间，第一被告已支付工程款927238元，尚欠309177.07元。结算后，原告多次向第一被告催讨未付工程款，第一被告一直以第二、三被告未支付其工程为由拒不支付，第一被告的行为已经严重损害了原告的经济利益。据了解，第二、三被告确有部分工程款未支付给第一被告。现诉请判令：1.被告创佳公司立即支付拖欠原告的建设工程款309177.07元及逾期付款利息（利息从起诉之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.被告广厦公司、晟元公司、城建公司对上述款项承担连带清偿责任。3.诉讼费由四被告承担。

为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：

1.原告企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告创佳公司企业信息查询各1份，用以证明原告及第一被告的诉讼主体资格，以及何轶群系创佳公司的法定代表人。

2.中标通知书及协议书复印件各1份，用以证明第二、第三被告从第四被告处招投标投得金华市体育馆、游泳馆的工程，亦证明该三被告的诉讼主体资格。

3.安装工程施工承包合同1份、工程项目承包协议书复印件2份，用以证明第一被告的法定代表人何轶群与原告签订了合同的事实，第二、第三被告与何轶群签订合同的事实。

4.工程联系单复印件、收款单复印件各1份，用以证明第一被告的副总谢楠南签字确认总工程款是1236415.07元，何轶群已向原告支付927238元。

5.安装工程决算书打印件1份，用以证明原告总共的工程款是1124406.75元。

被告创佳公司答辩称：原告所起诉的诉请不成立，请求依法判决驳回其全部诉请。一、签约相关事实。广厦公司、晟元公司分别将其承包施工的金华市体育中心游泳馆、体育馆工程中的暖通安装工程交由何轶群承包施工后，何轶群于2011年3月9日与原告签订了一份安装工程施工承包合同。何轶群将体育馆、游泳馆通风空调玻璃钢风管工程分包给原告施工。二、原告诉状陈述不属实，被告不予认可。原告与何轶群于2011年3月9日签订的《安装工程施工承包合同》，其发包人是何轶群个人，而非创佳公司，该工程所有合同均由何轶群个人签字，所有价款也是何轶群交付，与创佳公司无关。原告诉称与被告副总谢楠南确认金额123万，该陈述不属实。谢楠南不是创佳公司副总，创佳公司及何轶群均未授权其办理决算。原告所提供的工程联系单内容不真实，且非工程结算书。三、涉案工程已竣工验收，业主城建公司对本工程造价进行审计中。目前未审计结束前，如经竣工验收原告完成14000M2，何轶群应按不高于80%比例支付进度款为73.92万元以内，但何轶群已付原告930733元，加上应收利息28万元，何轶群已多付了。请求驳回原告对创佳公司的诉讼请求。

为证明上述事实及主张，被告创佳公司向本院提交的证据有：

1.营业执照复印件、法定代表人身份证明各1份，用以证明创佳公司工商登记情况。

2.建设工程施工合同复印件1份（城建公司与广厦公司），用以证明城建公司将金华市体育中心游泳馆、金属屋面及幕墙等工程发包给广厦公司承包施工，并约定具体权利义务。合同26.2条约定，工程验收后工程款进度比例是80%。

3.建设工程施工合同复印件1份（城建公司与晟元公司），用以证明城建公司将金华市体育中心体育馆工程发包给晟元公司承包施工，并约定具体权利义务。合同第26.2条约定，工程竣工合格的工程款进度比例是70%。

4.记账凭证4张、借条1张（均系与原件核对无异的复印件），用以证明何轶群已付原告1210733元。

被告广厦公司答辩称：我公司从未与原告签订合同，也没有向原告购买设备，也没有将工程分包给原告，原告对我司的起诉是冤枉的，请求法庭驳回。

被告广厦公司未向本院提供证据。

被告晟元公司答辩称：我司与原告不存在实际的关系，合同上很明确是何轶群与我司签订合同，不是创佳公司，原告与何轶群签订的合同及谢楠南的签字我司一概不知。请求驳回原告对我司的诉讼请求。

被告晟元公司未向本院提供证据。

被告城建公司答辩称：一、本案不属于建设工程合同纠纷，而是属于承揽合同纠纷。从2011年3月9日签订的《安装工程施工承包合同》的内容看，原告承包的内容为通风空调玻璃钢通风管工程，玻璃通风管只是中央空调上的一种配件，显然不属于建设工程的范围，因此本案不属于建设工程合同纠纷。二、本案原告不属于实际施工人。本案不属于建设工程合同纠纷，因此原告不属于建设工程合同中的实际施工人。三、原告与第四被告不存在合同关系，原告向第四被告主张权利没有任何事实与法律依据。

为证明上述事实及主张，被告城建公司向本院提交的证据有：

情况说明1份，用以证明涉案工程已移交金华市审计局审计，目前尚未作出审计结论，其与第二、第三被告之间工程款是否还欠是不确定的事实。

针对各被告的答辩意见，原告补充陈述：原告与创佳公司签订合同时，因何轶群未带公章，就以个人签字，但原告认为何轶群的签字是代表创佳公司的职务行为，原告起诉被告创佳公司合法有据。

庭审中，本院将双方当事人提交的证据交由对方进行质证，根据双方的质证意见及证据审核认定的有关规定，本院现认证如下：

1.四被告对原告提供的证据1-3的真实性无异议，但对证据3及证据1中企业信息查询的关联性有异议，认为承包合同的发包人一栏载明为何轶群，签章处也是何轶群签字，未加盖创佳公司公章。本院认为，何轶群虽为创佳公司的法定代表人，但从证据3中，何轶群均以自然人身份签合同、协议，故证据3具有部分证明力，证据1、2具有相应证明力。

2.四被告对原告提供的证据4的真实性、合法性、证明内容均有异议，且为复印件，无其他证据佐证，并对工程联系单的内容、数据及签名人谢楠南的身份有异议，谢楠南不是创佳公司副总，也未得到授权，联系单不是决算书，不能证明原告应得工程款的数额；收款单是原告自行打印的付款记录，认为何轶群支付的金额应在原告认可的付款金额927238元基础上增加原告少算的如下三笔：何轶群代原告购材料于2011年11月28日垫付款3395元；于2012年10月26日垫付2338元，而不是付款记录的垫付2238元；原告漏算了2012年3月5日借款20万元算至2016年11月5日止的利息28万元，原告共计收到何轶群1210733元；收款单可以佐证原告是与何轶群发生合同关系。本院认为，因工程联系单为复印件，四被告对其真实性有异议，原告又无其他证据予以印证，故工程联系单不具有相应证明力。对收款单的证明力，应结合本案的其他证据综合认定。

3.四被告对原告提供的证据5的三性及证明力均有异议，认为决算书无任何人签名，创佳公司、何轶群均未收到过。本院认为，该决算书为原告自行计算打印且未经任何人签名盖印，故该证据不具有相应证明力。

4.原告对被告创佳公司提供的证据1、4的真实性、合法性无异议，对证据4垫付的2笔现金无异议，但对借条有异议，认为是俞锡会向何轶群借20万元时口头约定3个月的月息2.5分，原告支付后抵作工程款，但借条已过诉讼时效，被告创佳公司主张28万元利息等账目佐证了原告主张的与被告创佳公司发生关系。被告广厦公司、晟元公司、城建公司对证据1、4无异议。本院认为。证据1及证据4中的记账凭证具有相应证明力。证据4中的借条的证明力应结合其他证据综合认定。

5.原告及被告广厦公司、晟元公司、城建公司对被告创佳公司提供的证据2、3无异议，对其证明力本院予以确认。

6.原告对被告城建公司提供的证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为审计结果与其无关，其完成的只是小工程，完工就应付款。被告创佳公司、广厦公司、晟元公司对被告城建公司提供的证据无异议。本院认为，原告主张被告城建公司应在未付工程款范围内承担连带付款责任，因此工程造价的审计结果与本案有关，该证据具有相应证明力。

根据上述确认了证明力的证据，以及原、被告双方当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：

被告城建公司先后于2009年11月16日、12月28日将金华市体育中心体育馆工程、游泳馆等工程分别发包给被告晟元公司、广厦公司施工。其与被告晟元公司的建设工程施工合同约定，工程竣工验收并达到合同规定质量等级标准后，支付至合同价款的70%，其余工程款待竣工经相关审计部门审定扣留5%的质保金后三个月内结清等。其与被告广厦公司的建设工程施工合同约定，工程竣工验收并达到合同规定质量等级标准后，支付至合同总价的80%，其余工程款待竣工结算经相关审计部门审定扣留5%的质量保修金后三个月内结清等。被告晟元公司体育馆项目部、被告广厦公司游泳馆项目部于2010年7月15日分别将体育馆项目中的暖通安装工程、游泳馆中的暖通安装工程承包给何轶群施工。所签订的工程项目承包协议书约定，以建设单位支付的实际工程款扣除税金、管理费及扣除10%后直接支付给何轶群。2011年3月9日，何轶群（发包方）与原告（承包方）签订的安装工程施工承包合同载明，乙方（原告）承包金华市体育中心体育馆、游泳馆通风空调玻璃钢风管工程，全部玻璃钢通风管由乙方制作、安装，包工包料，严格按甲方（何轶群）提供的施工图进行施工，玻璃钢风管工程量约14000平方米，单价66元每平方米，总工程按实结算；付款按甲方与总包签订的合同同步执行，甲方支付乙方5万元打底款等。后原告组织人员、材料进场施工。何轶群于当月30日汇付原告打底款5万元，至2016年2月6日止共已汇付原告925000元（含俞锡会于2012年3月5日向何轶群出具借条20万元借期3个月月息2.5分的20万元），并先后于2011年11月28日、2012年10月26日为原告垫付材料款3395元、2338元。金华市体育中心游泳馆、体育馆工程已移交相关审计部门审计，尚未作出审计结论。

本院认为，从原告与何轶群签订的安装工程施工承包合同内容看，该合同符合安装工程施工合同的特征，因此本案属于安装工程施工合同纠纷。本案争议焦点有三：一是何轶群签订、履行合同的行为是否是职务行为。总承包人被告晟元公司、广厦公司的相关项目部将所包项目中的暖通安装工程分包给何轶群施工，何轶群又将所包暖通安装工程中的通风空调玻璃钢风管工程分包给原告制作、安装，并由何轶群向原告履行付款义务，且原告并未向被告创佳公司出具安装材料发票、收款凭证及其他正式票据。综上，何轶群虽为被告创佳公司的法定代表人，但其在签订、履行本案合同过程中并未行使这一职务行为。二是原告完成的总工程量问题。原告提供的工程联系单复印件，四被告不予认可；又无其他证据相印证，根据现有证据不足以认定工程联系单书写的数额为总工程量。三是被告城建公司是否存在应付未付工程款问题。案涉工程尚处于审计过程中，工程款数额尚未确定，无法确定城建公司是否存在工程款应付未付的情况。综上，根据现有证据，不足以认定原告主张的被告创佳公司承包了分项工程后，又将通风空调玻璃钢风管专项工程承包给其，其已完成总工程量的工程款为1236415.07元等事实；故其诉请不能成立，不予支持。四被告的合理部分抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告宁海县浩瀚暖通设备有限公司的诉讼请求。

本案受理费2969元（原告已预交，已减半收取），由原告宁海县浩瀚暖通设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　李跃进

二〇一六年十二月八日

代书记员　徐秀英