某某与渭南远大建工集团有限公司,渭南凯泰尚庄商业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省渭南市中级人民法院 民事裁定书 （2023）陕05民终2088号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，陕西正纲律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：渭南远大建工集团有限公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西博纳新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1987年10月20日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，该公司员工，特别授权。 被上诉人（原审被告）：渭南凯泰尚庄商业发展有限公司。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 上诉人***，因与被上诉人渭南远大建工集团有限公司、渭南凯泰尚庄商业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2023）陕0502民初838号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年8月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***与被上诉人渭南远大建工集团有限公司委托诉讼代理人***、**均到庭参加诉讼，上诉人***与被上诉人渭南远大建工集团有限公司法定代表人***、渭南凯泰尚庄商业发展有限公司法定代表人**经传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销一审法院民事裁定书，由一审法院继续审理。事实与理由：一、一审法院在未对陕西鹏翔建筑劳务有限公司出具的上诉人系实际施工人的说明进行合理说明情况下，仅以原告***并非涉案项目的合同主体为由裁定驳回，认定过于仓促。***一审起诉时，提交了陕西鹏翔建筑劳务有限公司出具的说明，说明中陕西鹏翔建筑劳务有限公司**，***借用陕西鹏翔建筑劳务有限公司资质，与渭南远大建工集团有限公司签署建设工程劳务扩大承包合同书，鹏翔公司未参与施工，由***履行合同权利义务。施工过程中一切事宜，由***与渭南远大建工集团有限公司、XX庄XX沟通对接。根据该说明，***已经尽到其为适格原告的证明义务。实际施工人是指借用有资质的建筑企业与其他公司签订施工合同的承包人，所以***必然不可能直接与二被上诉人签署承包合同。一审法院未实际审查上诉人***是否属于实际施工人身份，也未对上述“说明”进行合理说明的情况下，驳回起诉过于仓促。法律也赋予了实际施工人有条件的起诉转包人、违法分包人以及发包人的诉权。二、***系案涉项目实际施工人，是本案适格主体。其一，***借用鹏翔公司资质与远大公司签署承包合同并实际施工，鹏翔公司出具说明足以证明***身份问题。其二、***一审起诉后，一审法院组织庭前证据交换，被上诉人渭南凯泰尚庄商业发展有限公司委托诉讼代理人认可***实际施工人身份，并在一审开庭时称，如存在拖欠，愿意就本案欠付工程款承担连带支付责任。发包人都认可***身份，远大公司矢口否认，意图拖欠款项。其三、案涉项目由原告租赁设备、安排人手施工，一审开庭前，法官给予了双方对账和解时间，***自己携带预算员与二被上诉人多次对账，所以二被上诉人是知晓***系实际施工人。综上，***提供的证据已足以证明上诉人实际施工人身份，一审未对此进行实质审查，仅以不是合同相对方裁定驳回，认定不当，请求依法撤销。 渭南远大建工集团有限公司辩称，一、三方协议已经免除了远大公司的付款责任及其他义务。且渭南五金机电城项目实际履行的是鹏翔公司和案外人***、***签订的补充协议，远大公司未参与，无需承担付款责任。三方协议中，***已经签字，故其明知远大公司不是合同相对方，协议约定合同权利义务和责任对远大公司无任何法律约束力，合同全部权利与义务均由******公司承担履行。签订后七年，各方均履行该约定，未要求远大公司参与项目，也未要求远大公司付款。因此付款人是******公司。***也明知远大公司不是合同相对方无付款责任。故其上诉请求无事实依据。二、已生效的法院判决已经认定***并非实际施工人，因此，一审法院裁决正确。***在其他案件中自认是鹏翔公司员工，不是实际施工人。一、二审法院均认定其并非实际施工人。因此***无权以实际施工人身份起诉。根据民事诉讼法规定，已经法院生效裁判所确认的事实，远大公司无需举证证明该事实。其他案件中，*****只知道***在鹏翔公司上班。凯泰公司也自认***是鹏翔公司工作人员，其行为代表鹏翔公司，并非***个人。因此***无权以实际施工人身份起诉远大公司付款。三、退一步将，按照***上诉称其挂靠鹏翔公司施工，根据现有法律，也无权突破合同相对性要求总包单位远大公司承担付款责任。已生效判决认定***并非本案劳务工程的实际施工人，其并非法律意义上的实际施工人。实际施工人是对相对独立的单项工程组织资金、人员、机械进场施工，竣工验收后，与业主方、被挂靠单位、转承包人单独结算的人，并非专业分包或者分部、分项工程，本案鹏翔公司***签订的合同为劳务分包是劳务工程，属于建设工程领域的合法专业分包，并非独立的单项工程，且***与建设单位并未单独结算。同时，鹏翔公司实际施工过程中商混、钢筋等主材均由凯泰公司提供。故鹏翔公司及其下游主体仅仅是施工过程中劳务提供者，不具有独立性，并非实际施工人。***认为其挂靠鹏翔公司施工是实际施工人，但是根据司法解释第43条，远大公司系总包方，并非转包人、违法分包人，更非发包人，所以该条法律不适用总承包单位。根据最高院民一庭第20次会议纪要，司法解释第43条的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，因此本案不适用该第43条。即使***是劳务工程的实际施工人，也仅能以合同相对性要求鹏翔公司承担付款责任。四、抛开三方协议、主体瑕疵和法律规定，***主张劳务费所依据的结算错误，和其他诉讼、生效判决工程范围重合。***提供的结算单中仅加盖了鹏翔公司印章，并无本案任何主体签字**，因此结算与本案无关，对于远大公司无约束力，无法作为付款依据。***主张的停工损失没有任何事实及法律依据。五、鹏翔公司存在多起被执行案件及终本案件，被法院纳入失信被执行人名单，因此，其在项目交付后出具的说明无任何法律效力。鹏翔公司与***是为了避免工程款被其他法院扣划，无法获利，在法院已经认定***并非实际施工人后，恶意串通出具说明，之后以***的名义起诉，此时，项目早已交付，因此该说明没有任何证明力，无法仅凭失信公司出具的一页纸说明就认定***为实际施工人。 渭南凯泰尚庄商业发展有限公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。 ***向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告远大公司向原告支付工程款12101184.34元及自起诉之日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计算的逾期利息；2、判令被告远大公司向原告支付2016年10月至2016年12月、2017年5月至2018年1月期间窝工损失1590000元；3、判令被告远大公司向原告支付保证金利息703000元（以1500000元为基数自2016年7月6日至2017年7月6日按照年利率24%计算）；4、判令被告凯泰公司对诉讼请求前三项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。 一审法院认为，原告主张被告远大公司、凯泰公司承担本案民事责任，被告远大公司辩称原告非合同主体，主体资格不适格，根据原被告提供的《建筑工程劳务扩大承包合同书》，合同主体为陕西鹏翔建筑劳务有限公司，涉案项目渭南汽配五金机电城的施工单位为陕西鹏翔建筑劳务有限公司，原告***并非涉案项目的合同主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……。”综上，***作为原告提起诉讼，为主体不适格，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款（一）项、第一百五十七条第一款（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费108165元，待本裁定生效后退回原告***。 本院经审查认为，本案主要争议焦点是：***是否本案适格主体。1、***身份如何认定。从另案的判决以及谈话笔录中，***自认施工过程中的行为系代表鹏翔公司职务行为，判决也认定***并非实际施工人，另案中***是基于被告身份是否承担责任，而作出了自己系代表鹏翔公司的职务行为，本案中，***基于原告身份要求被告承担责任，作出了与前期**不一致的但对其有利的**，明显违背诚实信用原则，对于身份的认定，应按照生效判决和自认予以认定，认定***的合同行为系代表鹏翔公司的职务行为。2、合同相对方。本案合同签订的主体是陕西鹏翔建筑劳务有限公司与渭南远大建工集团有限公司，***并非合同主体，履行该合同过程中，结算单、工作联系单均是以陕西鹏翔建筑劳务有限公司名义加盖公章，且***、陕西鹏翔建筑劳务有限公司（***作为委托代理人签字）、渭南远大建工集团有限公司签订三方协议，约定渭南远大建工集团有限公司在该合同中无任何权利义务和责任也无约束力。合同权利义务由***和陕西鹏翔建筑劳务有限公司承担及履行。所以从双方当时签订协议的真实意思表示，履行合同是***和陕西鹏翔建筑劳务有限公司，远大公司没有实际参与合同履行。***一直作为陕西鹏翔建筑劳务有限公司委托代理人参与合同履行，故***不具备诉讼主体资格。3、***即使作为借用资质的实际施工人法律后果。按照***主张系挂靠陕西鹏翔建筑劳务有限公司施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释〔2020〕25号第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，最高院民事审判第一庭第二十次专业法官会议纪要意见，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，该解释应从严把握，该条只规定了转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系的实际施工人，因此，本案***即使作为借用资质的实际施工人也不能突破合同相对性原则起诉发包人。综上，一审认定合同主体并非***驳回起诉，应予确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审裁定应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十五日 书记员*** 1