长沙市金泰建筑劳务有限公司与湖南兴华建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省安化县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0923民初1392号

原告:长沙市金泰建筑劳务有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道西冲路39号湖南省吉安特环保科技投资有限责任公司总成车间301。

法定代表人：叶格平，公司总经理。

委托诉讼代理人：李容，湖南木枫律师事务所律师。

被告：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号。

法定代表人：苏淦生，公司董事长。

委托诉讼代理人：陈石平，安化县腾飞法律服务所法律服务工作者。

被告：谌灿成，男，1965年4月25日出生，汉族，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师。

被告：王永福，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：崔利国，湖南绥之律师事务所律师。

被告：湘潭市金湘房地产开发有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号办公楼。

法定代表人：唐新桂，公司经理。

委托诉讼代理人：王海，湖南义剑（安化）律师事务所律师。

原告长沙市金泰建筑劳务有限公司（以下简称金泰公司）与被告湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案，审理过程中，经被告兴华公司申请，本院依法追加谌灿成、王永福、湘潭市金湘房地产开发有限公司（以下简称金湘公司）为本案被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金泰公司的委托诉讼代理人李容，被告兴华公司的委托诉讼代理人陈石平，被告谌灿成及其委托诉讼代理人董不亚，被告王永福的委托诉讼代理人崔利国，被告金湘公司的委托诉讼代理人王海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告兴华公司支付原告劳务工程款10446905.2元及返还保证金243万元；2.被告金湘公司在欠付被告兴华公司工程款范围内对原告承担连带责任；3.被告兴华公司向原告支付逾期付款利息100万元（暂时计算至2017年7月9日，实际应以欠付工程款为基数计算至工程款付清之日止）；4.被告兴华公司、金湘公司承担本案诉讼费、保全费、保函担保费。事实和理由：2012年10月17日，长沙市应泉建筑劳务有限公司（乙方，现更名为金泰公司）与被告兴华公司安化分公司金安景园项目部（甲方）签订《劳务施工承包合同》，约定：由原告提供技术熟练的有相应资质的劳务队伍及合格的管理班子负责本工程的施工，工程名称为安化县金安景园地下室、1#、2#、4#、5#栋住宅建设工程；工程地点在安化县；总建筑面积约10万㎡；承包方式为包工、包辅料、包周转材料、包超高及赶工、包施工管理、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包所有机械设备及施工工具、包劳保及福利、包安全防护、包临时设施的施工费用、包施工技术措施、包本项目其他分包队伍的配合及服务职责、配合处理因施工原因引起的周边协调、包保修、包用地红线范围内材料（承包范围内的甲供材料）的装卸及材料的二次转运等所有费用的单价包干形式；合同总工期400天；工程价款即结算方式约定为综合单价，甲方按本合同第三条的承包范围及其它条款约定的事项按建筑面积综合单价大包干（不含税）给乙方施工；建筑面积包干综合单价425.8元/㎡；工程款的支付方式为：1.正负0完工（单栋），支付合同总价的15%；2.主体至十层封顶，支付合同总价的15%；3.施工至二十层封顶，支付合同总价的10%；4.所有主体封顶，支付合同总价的15%；5.外墙打底及线条完成，支付合同总价的5%；6.外架开始落下并套内粗装饰完成15层，支付合同总价的10%；7.外架全部拆完并完成所有室内工程，支付合同总价的15%；8.工程竣工验收合格并撤场后，支付合同总价的7%；9.工程备案完成并取得备案证明文件后并结算完，支付合同总价的5%；10.余款3%作为质量保修金。同时合同第八条第7款约定，如遇特殊情况，甲方不能按期付款，双方商定，15天内乙方不得停工，应持续施工并确保进度；如超过30天由甲方按欠款额度支付超过30天以外的银行同期贷款利息4倍，因此所造成的工期可顺延并承担由此造成的损失费用。合同签订之日前3天内乙方应向甲方提交履约保证金人民币伍佰万元整，待主体结构达到正负零层后无息退还50%，全部工程封顶后无息退还余款。签订合同后，甲方或乙方不履行合同，违约方向履约方支付违约金壹佰伍拾万元整。上述合同签订后，原告依约向被告兴华公司交付了500万元保证金，并组织工人、设备等进场施工，项目现已交付业主使用，但被告因各种原因拖延与原告办理结算并对剩余工程款及剩余保证金不按合同约定日期支付给原告。另，被告兴华公司安化分公司已于2018年7月4日注销。

被告兴华公司辩称，1.诉争劳务合同系无效合同。金安景园项目是金湘公司借用了兴华公司的资质所签订的合同。之后，金湘公司将项目分包给王永福（1、2栋）及谌灿成（4、5栋）；2.谌灿成借用兴华公司的资质与原告签订劳务合同，刘建良借用了原告的资质与他人签订劳务合同，借用资质所签订的劳务合同系无效合同；3.劳务合同超出了劳务公司的经营范围；4.涉案工程必须验收合格后原告才能主张权利，原告主张要求支付工程款的条件没有成立；5.原告的主张证据不足，涉案工程75%由原告完成，25%系由业主自筹资金完成的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告谌灿成辩称，1.谌灿成并非本案适格被告。谌灿成未与原告签订任何协议，原告也未向谌灿成主张权利；2.金湘公司将金安景园项目发包给兴华公司，兴华公司将4、5栋直接劳务转包给谌灿成；3.原告诉讼请求的计算方法及计算面积均存在错误；4.谌灿成代兴华公司支付给原告的款项比原告记录的款项还多1247000元，已经超出了合同约定的金额。

被告王永福辩称，1.原告起诉的事实不清，证据不足；2.金安景园1、2栋所有欠款由王永福承担，与兴华公司无关，金湘公司应在应付工程款范围内履行支付义务；3.王永福仅欠原告工程款1192000元，因原告违约没有完成相应的工程项目，王永福收回之前的承诺。请求依法判决。

被告金湘公司辩称，1.涉案项目由金湘公司开发。金湘公司与兴华公司签订承包合同后，并未将工程交给兴华公司实际履行，而是包工包料发包给王永福、谌灿成实际施工。王永福、谌灿成与刘建良进行协商后，将大部分施工内容发包给刘建良挂靠的劳务公司，其达成的协议不是金湘公司的真实意思表示。金湘公司只与王永福、谌灿成之间存在往来支付；2.该劳务合同因合同双方当事人均系挂靠，且合同内容已经大大超出法定劳务合同范围，应属于无效合同；3.原告并未完成全部工程，大约只完成了75%，剩余25%由业主单位另行安排完成；4.涉案工程尚未竣工验收。请求驳回原告对金湘公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：

1.原告提交的《劳务施工承包合同》、保证金收据、《协议书》、《中标通知书》、《补偿承诺》、《金安景园1、2栋补充协议》、工程款预报单、2014年6月30日承诺、2014年8月12日欠条、2014年8月14日欠条、2015年1月22日承诺书、2015年4月16日承诺书，能证明本案的基本事实，与本案有关联，本院予以采信；

2.原告提交的金安景园1、2、4、5栋住宅及地下室工程结算清单，系原告自行制作，其中关于原告自认的已经收到1、2栋住宅及地下室工程款18155000元，4、5栋住宅工程款10575000元，两项工程款共计***730000元的事实，本院予以采信。该证据其他部分内容的真实性不能核实，本院不予采信；

3.原告提交的湖南省轻工纺织设计院金安景园建设工程平面图，没有相关单位的印章，且被告方不认可，本院不予采信；

4.被告兴华公司提交的《应诉通知书》、《民事起诉状》，与本案无关联，不予采信。金湘公司出具的《关于金安景园1-5#栋实际施工人的说明》，结合本案其他证据予以认定。《项目承包合同书》、《金安景园1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库建安工程施工合同》，客观真实，与本案有关，本院予以采信；

5.被告谌灿成提交的两份民事判决书，与本案无关联，不予采信。财务凭证，拟证明谌灿成已向原告方付款11075000元外，就4、5栋原告承包范围内的工程另行支付1247000元，原告仅认可一部分凭证，该证据不能达到谌灿成的证明目的。《工程款支付申请表》、梁进松当庭证言，客观真实，与本案有关联，本院予以采信。《授权委托书》的委托人系湖南兴华建设工程有限公司安化分公司签署，该分公司无法人资格，该授权行为未经兴华公司认可亦未被兴华公司追认，名义是授权委托，实质是对涉案工程4、5栋的项目转包，被告未提供其他证据证明该授权委托书的真实性，故对该证据本院不予采信。

6.被告王永福提交的《劳务分包合同》，结合本案其他证据予以认定。《金安景园复工建设资金支付审批单》、2015年8月3日的领据，客观真实，与本案有关联，予以采信。《付款清单》、《领条》内容的真实性不能核实，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年8月5日，被告金湘公司与湖南兴华建设工程有限公司安化分公司（该安化分公司已于2018年7月4日注销）签订《金安景园1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库建安工程施工合同》，由湖南兴华建设工程有限公司安化分公司承建位于安化县县城南区建安工程。同日，湖南兴华建设工程有限公司安化分公司与王永福签订《项目承包合同书》，约定由王永福负责金安景园1、2栋楼及地下室建设工程；与谌灿成签订《项目承包合同书》，约定由谌灿成负责金安景园4、5栋楼及地下室建设工程。

2012年10月17日，湖南兴华建设工程有限公司安化分公司金安景园项目部（1）（所列委托代理人谌灿成）与长沙市应泉建筑劳务有限公司（所列委托代理人刘建良、易志刚，该公司于2017年4月***日变更名称为长沙市金泰建筑劳务有限公司即本案原告）签订《劳务施工承包合同》，约定：由原告承包金安景园地下室、1、2、4、5栋住宅建设工程，总建筑面积约100000㎡，建筑面积包干综合单价425.8元/㎡；承包方式为包工、包辅料、包周转材料、包超高及赶工、包施工管理、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包所有机械设备及施工工具、包劳保及福利、包安全防护、包临时设施的施工费用、包施工技术措施、包本项目其他分包队伍的配合及服务职责、配合处理因施工原因引起的周边协调、包保修、包用地红线范围内材料（承包范围内的甲供材料）的装卸及材料的二次转运等所有费用的单价包干形式；合同签订之日前3天原告应向金安景园项目部提交履约保证金500万元，待主体结构达到正负零层后无息退还50%，全部工程封顶后无息退还余款。同日，湖南兴华建设工程有限公司安化分公司金安景园项目部（3）（所列委托代理人为王永福）与长沙市应泉建筑劳务有限公司亦签订了《劳务施工承包合同》，该合同第1-26页内容均与前述湖南兴华建设工程有限公司安化分公司金安景园项目部（1）与长沙市应泉建筑劳务有限公司所签合同内容一致。两份合同第27页中，前份合同标明履约保证金为500万元，后份合同标明履约保证金为300万元，后份合同未提交原件核对。

2012年10月26日，谌灿成收取原告交付的保证金100万元，王永福收取原告交付的保证金100万元、157万元。庭审中，原告当庭表示还有50万元保证金尚未退还。2014年7月1日，湖南兴华建设工程有限公司安化分公司金安景园项目部（3）（所列负责人为王永福，甲方）与长沙市应泉建筑劳务有限公司（所列负责人为刘建良，乙方）签订《协议书》，约定：金安景园1、2栋外墙装饰及内墙装饰由甲方自行安排施工；工程款付款方式按原合同不变，由甲方按原合同向乙方支付，再由乙方按原合同进度款退还给甲方。2014年12月14日，因金安景园1、2栋项目部自身原因，内外墙装饰未按照《协议书》约定如期完工，王永福与刘建良签订《补偿承诺》。2015年8月7日，王永福（甲方）与刘建良（乙方）签订《金安景园1、2栋补充协议》，约定：①1、2栋甲方同意补偿清包方共计补偿款壹佰壹拾万元整（此项补偿款包含本工程所有补偿费用）；②乙方将按合同完成1、2栋所有工程，至工程全部完工验收合格，但不包含甲方自身负责的工种，甲方承诺正负零上部工程在3个月以内完成，超出3个月之外的费用由甲方承担（注：3个月之内甲方不支付任何补偿费用）；③本工程按原有图纸施工，所有大理石干挂部分的外架由甲方自身负责，与乙方无关；④本工程至今甲方按合同应付乙方工程款叁佰零八万，加补偿款壹佰壹拾万，两项合计应付工程款肆佰壹拾捌万元整；⑤付款方式，甲方承诺2015年8月8日付乙方壹佰万元整，8月20日左右付乙方壹佰万元整，余款在公安局付甲方85%进度款时一次性付清给乙方。之后，王永福与刘建良因工程发生纠纷，《金安景园1、2栋补充协议》未履行完毕。原告承包的工程并未全部完工，有部分工程系由金安景园业主单位另行找人完成。涉案金安景园项目至今尚未进行竣工验收。

庭审中，原告自认已经收到工程款共计***730000元。另外，谌灿成向供应木板、木方的梁进松支付了材料款400000元。

还查明，2012年11月23日，金湘公司出具兴华公司中标通知书。兴华公司安化分公司的负责人唐新桂与金湘公司的法定代表人唐新桂系同一人。兴华公司安化分公司与金湘公司签订《金安景园1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库建安工程施工合同》后，兴华公司安化分公司未实际施工。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：

一、各方当事人的之间的法律关系问题。兴华公司安化分公司与金湘公司签订《金安景园1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库建安工程施工合同》后，同日，兴华公司安化分公司分别与谌灿成、王永福就金安景园1、2、4、5栋及地下车库工程签订施工合同。名义上是委托谌灿成、王永福，实质上，兴华公司安化分公司是将所承包的工程项目非法转包给了谌灿成、王永福。之后，谌灿成、王永福又借用兴华公司安化分公司的名义分别与原告签订了劳务施工合同，将其承包的部分建设工程违法分包给原告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。兴华公司安化分公司与谌灿成、王永福之间签订的《项目承包合同书》，谌灿成、王永福以兴华公司安化分公司的名义分别与原告签订的劳务施工合同违反法律的强制性规定，均为无效合同。

二、关于原告主张的劳务工程款问题。原告承包的工程没有全部由原告做完，有部分工程系业主单位另行找人完工。另依据2014年7月1日，湖南兴华建设工程有限公司安化分公司金安景园项目部王永福与原告签订的《协议书》，金安景园1、2栋外墙装饰及内墙装饰亦不是由原告完成的，现原告在金安景园项目完成的工程量有多少，应付工程款为多少，其未提交充分的证据予以证实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告应承担举证不能的不利后果，对于原告主张的劳务工程款10446905.2元及相应利息，本院不予支持。

三、关于原告主张的保证金问题。原告认为现有保证金50万元尚未退还。未提供相关证据，故原告要求被告兴华公司退还保证金的请求，本院不予支持。

四、原告主张的财产保全保险费用问题。进行财产保全，申请人应依法提供相应担保，诉讼财产保全责任保险属于提供担保的一种，而财产保全担保包括财保、物保等多种形式。当事人在可以自由选择担保形式的情况下，诉讼财产保全责任保险并非当事人主张权利的唯一选择，对于原告主张的财产保全保险费用，于法无据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告长沙市金泰建筑劳务有限公司的诉讼请求。

案件受理费105062元、财产保全费5000元由原告长沙市金泰建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审判长　曹　波

审判员　黄　伟

审判员　叶　琳

二〇一八年十一月八日

书记员　瞿佳伦