某某与大冶市基力建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民事判决书

（2016）鄂0281民初2231号

原告***。

委托代理人***，大冶市义诚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

被告大冶市基力建筑工程有限公司，住所地：大冶市罗家桥大道7号。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托代理人***。代理权限：特别授权。

委托代理人华兴，系该公司职工。代理权限：特别授权。

本院受理***与被告大冶市基力建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案后，依法组成合议庭，于2016年7月14日第一次公开开庭进行了审理，***的委托代理人***和被告大冶市基力建筑工程有限公司的委托代理人***、华兴到庭参加了诉讼。审理过程中，因***死亡，需等待其继承人表明是否参加诉讼，本案中止审理。2017年8月21日，***的继承人***向本院申请参加诉讼，本案恢复审理。并于2017年8月29日第二次公开开庭进行了审理，***的委托代理人***和被告大冶市基力建筑工程有限公司的委托代理人***、华兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：***于1994年11月8日到大冶市基力建筑工程有限公司工作，先后从事会计、财务经理、财务总监、董事长助理等职务。工作以来勤勤垦垦，认真负责，为企业发展做出了贡献。2015年7月，被告董事长突然不要***上班，也未给任何补偿。被辞退前***每月工资5000元。***在大冶市基力建筑工程有限公司工作期间，被告未为***缴纳保险，并长期加班，2008年前除春节外无节假日，2008年后每月仅休息4天。为维护劳动者合法权益，故诉诸人民法院，请求判令被告给付违法解除劳动合同赔偿金252000元；给付无法享受养老退休金待遇的损失373128元；给付年休假、法定节假日、休息日的加班工资332006.64元；承担今后生病就医时所花医疗费中应由医保报销的部分的医疗费用。

被告大冶市基力建筑工程有限公司辩称：1、***是主动辞职，不存在经济补偿金，更不存在解除劳动劳动合同赔偿金；2、***在我公司分管会计和财务工作，2005年，大冶市要求企业建立养老保险，我公司也召开职工代表大会，根据***拿出的方案形成公司意见即要求公司办理养老保险、医疗保险、失业保险的，公司办理，不要求公司办理的，随工资发放。***现在提出无法享受养老退休金待遇的损失，责任在其本人；3、从2009年1月起按正常年休假、法定节假日、休息日休息，正常工作之外的加班都发放了加班费；4、2005年公司随工资发放养老保险、医疗保险、失业保险后，随着对劳动政策的学习，2011年公司提出整改由公司缴纳，***反对并向公司出具承诺书要求随工资发放。综上，请求驳回原告诉讼请求。

经审理查明：1994年12月8日，被告大冶市基力建筑工程有限公司聘请***为公司主管会计。2012年2月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2012年4月28日起**泽任大冶市基力建筑工程有限公司董事长助理兼财务经理。2005年5月开始，被告将社会保险费随工资发放给个人。2011年度，被告准备按规定为职工缴纳社会保险费，***要求社保费随工资发放，由其本人缴纳，并向被告出具了承诺书。承诺书载明：因按规定缴纳社会保险费的问题，公司要在发工资之前扣除本人的社保费交给各社保部门，我本人坚决要求社保费随工资发放，由我本人到各社保部门去交。对此，我本人郑重承诺：1、因单位未给本人交社保费所引起的一切社会责任、法律责任由本人承担；2、因单位未给本人交社保费所造成的一切不良后果由本人负责，概与公司无关。2015年7月，***从被告单位离职。从2005年5月至***离职为止，被告共随工资发放****保费23544.80元。2015年12月1日，***向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月6日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会以***已达到法定退休年龄为由，作出不予受理通知书，不予受理。原告遂诉至本院，提出上述诉讼请求。

同时查明：***离职前月平均工资为4000元。

另查明：***于2016年10月19日因病去世。其继承人有：妻子***，长子***，次子***，三子***。2017年7月28日，***的继承人经协商，***与大冶市基力建筑工程有限公司劳动争议纠纷由***参加诉讼，***、***、***放弃继承权利。

本院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否违法与***解除劳动合同；2、被告是否应给付***无法享受养老退休金待遇的损失；3、被告是否应给付***年休假、法定节假日、休息日的加班工资；4、被告是否应承担***今后生病就医时所花医疗费中应由医保报销的部分的医疗费用。

针对上述争议焦点，本院评析如下：

1、被告不应给付***违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：2、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，被告并未对***作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，亦无证据表明是被告向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，故原告的该项请求无事实依据，不予支持；

2、被告应给付***无法享受养老退休金待遇的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条”有下列情形之一的，劳动合同终止：2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。***虽达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，故***的劳动合同并未终止。同时，《中华人民共和国劳动法》第七十二条”……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，虽然***向被告出具承诺书，要求社保费随工资发放，由其本人到各社保部门去交，该承诺书因违反法律法规的强制性规定而无效。现***因未缴纳社会保险，且已达到法定退休年龄，无法补办、补缴社会保险，双方对***达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇均有过错，被告应按责赔偿原告损失，根据双方过错，酌定被告按70%赔偿。被告应按***的工作年限，每满一年计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费，本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。故被告应按***申请仲裁前的2014年度黄石当地上年度职工平均工资3174元／月赔偿原告损失，经核算，***的损失为126960元。被告应按70%支付88872元，扣减被告已随工资发放的社保费23544.80元后，被告应实际赔偿原告损失65327.20元；

3、被告不应给付***年休假、法定节假日、休息日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”，原告未能就***年休假、法定节假日、休息日的加班提供证据，不予支持；

4、被告不应承担***今后生病就医时所花医疗费中应由医保报销的部分的医疗费用。原告的该项请求，无事实法律依据，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告大冶市基力建筑工程有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***赔偿因未为***缴纳社会保险的损失赔偿金65327.20元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条所规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由原告***负担5元，被告大冶市基力建筑工程有限公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十一月二十四日

书记员余丽丽