（2020）湘11民终1448号上诉人湖南省沐明建设工程有限公司（以下简称沐明建设公司）因与被上诉人某某劳动争议纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民终1448号

上诉人(原审原告)：湖南省沐明建设工程有限公司，住所地祁阳县浯溪镇兴浯路60号。

法定代表人：唐艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋智，男，湖南齐物律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1970年1月29日出生，居民，住湖南省祁阳县。

委托诉讼代理人：何名盛，男，湖南博大律师事务所律师。

上诉人湖南省沐明建设工程有限公司（以下简称沐明建设公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服祁阳县人民法院（2020）湘1121民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

沐明建设公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：1、一审认定事实错误，安全员资格证书只能本人持有，不在上诉人沐明建设公司，只是安全员证登记在沐明建设公司；2、双方没有签订劳动合同，不成立劳动关系，只是挂靠关系；3、原判适用法律错误，关于原判适用法律“关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条规定”，结合本案“挂靠、未提供事实上的劳动，不受上诉人管理、控制，双方之间没有隶属关系”等事实，充分证明双方之间劳动关系依法不成立；4、被上诉人要求上诉人退回“安全员证件”，于法无据。“安全员证件”包括安全员资格证与安全员证。安全员资格证是由取得资格的自然人持有，安全员证是取得资格的自然人挂靠建筑施工单位并以挂靠的建筑施工单位名义登记的证件，上诉人仅仅持有被上诉人的安全员证。

***辩称，1、由于被上诉人是上诉人介绍去考取安全员资格证的，故被上诉人考试通过后就将其安全员资格证存放在上诉人那里；2、按照法律规定，申报缴纳企业职工的养老保险和医疗保险的前提条件必须是本企业的员工，必须与本企业存在劳动关系。据此，双方的劳动关系是成立的；3、从2014年1月1日起至今被上诉人的安全员证一直在上诉人名下，上诉人一直利用被上诉人的安全员身份谋利。故上诉人理应承担用人单位的责任补交2018年8月以后的企业职工医疗保险和养老保险；4、一审法院及劳动仲裁委员会认定上诉人应退回给被上诉人的安全员证书是正确的。

沐明建设公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系；2、依法驳回被告要求原告退回安全员证书的请求；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告***2011年考取安全员资格证，2014年原、被告口头约定，聘用被告***到告沐明建设公司工作，被告***安全员资格证书登记至沐明建设公司名下，原告沐明建设公司为被告***购买社会保险和医疗保险，被告***到原告沐明建设公司的工作时间由原告另行通知，如通知上班则发放工资，未通知上班则购买社会保险。此后，原告沐明建设公司未通知被告***上班，被告***亦未为原告沐明建设公司提供实际劳动，2014年1月1日至2018年9月原告沐明建设公司为被告***缴纳社会保险。2019年12月被告***向祁阳县劳动争议仲裁委员会申请：1、裁决沐明建设公司与***存在劳动关系；2、裁决沐明建设公司为***缴纳社会保险至2019年9月；3、裁决沐明建设公司退回***的安全员证件及经济损失36,000元，且解除双方劳动关系。祁阳县劳动争议仲裁委员会经审理后于2019年12月26日仲裁裁决：1、沐明建设公司与***2014年至2019年9月24日之间存在劳动关系；2、沐明建设公司退回***的安全员证件；3、驳回***的其他仲裁请求。原告不服该裁决结果，遂提起诉讼。

一审法院认为，原告沐明建设公司与被告***之间未签订劳动合同，对于双方是否存在劳动关系应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”之规定。原告沐明建设公司为被告***缴纳2014年1月1日至2018年9月的养老保险金，有原告沐明建设公司提供的社会保险缴费单予以佐证。同时，被告***未到原告沐明建设公司上班是原告未安排其负责相关项目，过错不在被告。综上所述，原、被告之间的行为符合法律建立劳动关系的相关规定和特征，应认定原、被告之间存在事实劳动关系。故原告主张的原、被告之间不存在劳动关系的诉请与本案事实不符，于法无据，本院不以支持；原告沐明建设公司陈述已将被告***的安全员证返还本人，要求驳回被告要求原告退回安全员证书的请求，原告沐明建设公司未能提供充足证据证实其已返还该证书，故本院予驳回该诉请。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告湖南省沐明建设工程有限公司所有诉讼请求。

案件受理费10元，由原告湖南省沐明建设工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，应当包含劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息修假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条件，被上诉人与上诉人的口头约定不具备劳动合同的基本要素和必备条款；根据《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，建立劳动关系以“用工”作为判断的标志，上诉人与被上诉人之间没有订立书面劳动合同，实质上也没有形成用工或提供劳动的法律关系，上诉人虽然是被上诉人安全员证的注册公司，但仅是执业单位注册登记事项的表现形式，无法充分的证明上诉人对被上诉人进行了用工，被上诉人也未提供充足的证据证明上诉人对被上诉人进行了用工，故无法认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，原审法院认定双方存在劳动关系错误，本院予以更改；对于上诉人是否应返还被上诉人安全员证，上诉人未能举证证实其已将安全员证件返回给被上诉人，故对此上诉理由，本院不予采纳。

综上，上诉人沐明建设公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销祁阳县人民法院（2020）湘1121民初33号民事判决；

上诉人湖南省沐明建设工程有限公司与被上诉人***劳动关系不成立；

上诉人湖南省沐明建设工程有限公司于本判决书生效后十五日内返回被上诉人***安全员证；

驳回上诉人湖南省沐明建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费元10元，由被上诉人***负担；二审案件受理费元10元，由上诉人湖南省沐明建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李振湘

审判员　　张海燕

审判员　　李秋云

二〇二〇年六月十七日

书记员　　蒋鹏博

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

《中华人民共和国劳动法合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。