青岛市即墨区市场建设服务中心与青岛河南建筑工程有限公司、青岛某某购物中心有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终8686号

上诉人（原审被告）：青岛市即墨区市场建设服务中心，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路888号世贸大厦，统一社会信用代码1237028242784152XW。

法定代表人：吕军，主任。

委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐艳，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛河南建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区烟青路丁-2号，统一社会信用代码913702821639511502。

法定代表人：赵文海，总经理。

委托诉讼代理人：张满秋，山东一诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周俊俊，山东一诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛***购物中心有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路599号，统一社会信用代码91370282730612965U。

法定代表人：张锡山，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：青岛海普润工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路599号，统一社会信用代码91370282697177665W。

法定代表人：张锡山，董事。

原审被告：即墨国际商贸城管理委员会，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路888号世贸大厦，统一社会信用代码11370282092078074J。

法定代表人：吕军，主任。

委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐艳，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

上诉人青岛市即墨区市场建设服务中心（以下简称市场服务中心）因与被上诉人青岛河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、青岛***购物中心有限公司（以下简称***公司）、青岛海普润工贸有限公司（以下简称海普润公司），原审被告即墨国际商贸城管理委员会（以下简称商贸城管委会）建设工程合同纠纷一案不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

市场服务中心的上诉请求：1.依法撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初11564号民事判决，予以改判驳回河南建筑公司对市场服务中心的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由河南建筑公司、***公司、海普润公司承担。事实与理由：一、根据合同相对性原则，市场服务中心并未与河南建筑公司签订《室外配套工程及1、2号楼门市房改造合同》（以下简称《室外配套工程合同》），其并非合同相对方，不应承担付款义务，一审法院认定事实错误。（一）通过市场服务中心提交的青岛圣帝亚购物中心有限公司（以下简称圣帝亚公司）的工商登记档案足以证实，2009年12月31日，圣帝亚购物中心由国有企业改制为民营企业，公司名称变更为青岛圣帝亚购物中心有限公司（即***公司），股东为海普润公司，法定代表人也由孙俭习变更为王艳丽。基于此，改制后的圣帝亚公司与市场服务中心之间已无任何隶属关系，两单位均应为独立的民事主体，圣帝亚公司对外签订合同，亦应由其独立承担相应民事责任，与市场服务中心无关。（二）河南建筑公司提交的《室外配套工程合同》中明确显示发包方为圣帝亚公司，且合同第5、7、10条明确约定，合同签订时间为2010年4月1日，开竣工时间为2010年4月2日至5月31日，发包人代表及法定代表人均为王艳丽。而圣帝亚购物中心早已于2009年12月31日改制为圣帝亚公司，因此《室外配套工程合同》系改制后圣帝亚公司与河南建筑公司签订，与市场服务中心无任何关系，河南建筑公司主张的工程款应由圣帝亚公司自行承担，市场服务中心不应承担付款义务。（三）一审法院依据合同相对性原则，认定商贸城管委会因非合同相对方而判决驳回了河南建筑公司对该单位的诉讼请求，但却判决同样并非合同相对方的市场服务中心承担付款义务，系判决错误。二、圣帝亚公司为该工程的实际使用人，其与河南建筑公司签订《室外配套工程合同》时已经承租上述施工区域，并明确产生的改造费用由其全部承担。基于此，足以证实圣地亚公司虽非涉案工程产权单位但却作为发包人与市场服务中心签订《室外配套工程合同》的原因，一审法院仅因市场服务中心为产权单位，即主观臆断认定圣帝亚公司为名义上的发包人无事实及法律依据。根据市场服务中心提交的与圣帝亚公司签订的《租赁合同》，该合同第二条明确约定：“圣帝亚公司承租市场服务中心名下综合商城北侧、鹤山路南侧1、2号楼区域”第4.3条约定：“如圣帝亚公司根据经营需要对场地进行改造装修及增设附属设施，应将方案提前报批市场服务中心，经同意后，费用由圣帝亚公司承担”。基于该租赁合同约定，并结合河南建筑公司提交的《室外配套工程合同》，合同中的发包人为圣帝亚公司，改造区域的实际使用人亦为圣帝亚公司，且圣帝亚公司承租时也明确由其承担改造产生的全部费用，足以证实圣帝亚公司应为真实的发包人，河南建筑公司主张的工程款应由该公司全部承担，而一审法院仅因市场服务中心为产权单位，却置签约主体以及实际使用主体而不顾，判决市场服务中心承担责任，无事实及法律依据，系枉法裁判。三、河南建筑公司并未提供有效证据证实涉案工程实际为市场服务中心发包，其提交的所谓审计结算报告书、工程签证单、变更通知单等，其效力均不能对抗河南建筑公司系与圣帝亚公司签订《室外配套工程合同》的事实。因此，一审法院判决市场服务中心承担还款义务，认定事实不清，系判决错误。（一）河南建筑公司称该结算报告书系商贸城管委会委托，但未提交商贸城管委会委托审计结算的委托书及相关委托资料，报告中也无商贸城管委会盖章确认，因此该结算报告亦不能作为证实市场服务中心为实际施工人的依据；其次，该份审计结算报告中相关项目负责人员、审计人员均未在该报告中签字确认，无法证实结算报告真实有效；再次，结算报告书的作用仅是证实涉案工程造价，不能凭该结算报告书中填写的“建设单位――市场服务中心”即可突破《室外配套工程合同》签约主体以及《租赁合同》使用主体、改造费用承担等约定，推定市场服务中心为实际发包人。（二）河南建筑公司提交的所谓市场服务中心发送的变更通知单均非《室外配套工程合同》项下通知单，而是对综合商场改造项目所发送的通知，且结合河南建筑公司提交的付款凭证也足以证实，该变更通知单项下相关工程款早已付清，并不能据此证实《室外配套工程合同》系市场服务中心发包。（三）河南建筑公司提交的工程签证单均为复印件，且大部分工程签证单、设计图纸均为综合商场改造项目施工资料（相关签证明细附后）非《室外配套工程合同》签证单及图纸，不能依据复印件即认定该工程系市场服务中心发包。四、河南建筑公司起诉已超过诉讼时效，应当予以驳回。根据河南建筑公司提交的《室外配套工程合同》约定，该工程竣工日期为2010年5月31日，工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，审计结算完毕后付至结算造价的90%，余款一年内付清。如市场服务中心提交的审计结算报告真实，该审计结算报告于2016年出具，但该公司从未向市场服务中心主张过工程款，已超过诉讼时效，应当予以驳回。综上，市场服务中心认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查清事实，予以改判或发回重审，维护市场服务中心的合法权益。

河南建筑公司辩称，一、市场服务中心称即墨市综合商场室外配套工程及1#、2#楼门市房改造工程（以下简称综合商场室外配套工程）是河南建筑公司与圣帝亚公司所签，市场服务中心不应承担付款义务的说法是狡辩，市场服务中心是综合商场和综合商场室外配套的实际发包人和所有权人，应当承担付款义务。综合商场室外配套工程无论是工程名称还是施工工期、施工内容以及工程负责人都与市场服务中心具有关联性，是综合商场工程不可分割的一个整体，且案涉的即墨市综合商场工程和综合商场室外配套工程的所有权人是市场服务中心，作为所有人和实际发包人，市场服务中心向河南建筑公司偿付工程款是应尽的义务，并不违反合同相对性。市场服务中心所提的其下属企业青岛圣帝亚购物中心改制为圣帝亚公司的过程，是市场服务中心与其下属企业之间的隶属关系变更，与河南建筑公司无关。市场服务中心不能以下属企业改制为名推卸应承担的责任。如果确如市场服务中心所称改制后的圣地亚公司与市场服务中心没有任何关系的话，那么以下事实市场服务中心该如何解释：（1）为什么在综合商场室外配套工程合同约定第四部分工程管理人，发包人指定工程师姓名：单鹏，职权：全权负责本工程的全过程，单鹏是市场服务中心的工作人员；（2）圣地亚公司为什么将负责如此重要的工程项目工程师指定与自己没有任何关系市场服务中心的工作人员负责；（3）市场服务中心为什么允许不仅单鹏，还有其他几名市场服务中心的工作人员参与私营企业的工程项目施工？（4）综合商场室外配套工程的施工项目明细中为什么交叉很多即墨市综合商场工程？其实，以上问题根本不用解释，只要略有常识的人都不会相信综合商场室外配套工程与市场服务中心无关的主张。二、市场服务中心与圣地亚公司2010年4月12日签订的《房屋及设备设施租赁合同》，不能证明圣地亚公司就是实际发包人。首先，该租赁合同是复印件，市场服务中心没有提交原件印证其是否与原件一致，所以没有原件印证的复印件，不能作为证据使用。其次，即便有原件印证，但该租赁合同无法证明市场服务中心与圣地亚公司约定使用的租赁场地就是案涉综合商场室外配套工程。如该租赁合同“第四条4.1该场地租赁期为20年。自2010年1月1日其至2020年12月31日止。甲方应于2010年1月1日前将场地交付乙方”。若该场地指的是案涉的综合商场室外配套工程，那么此时即墨市综合商场工程还没有竣工验收（综合商场工程的开竣工日期2009年10月1日至2010年8月16日），市场服务中心如何交付给圣地亚公司？其实租赁合同中还有很多类似之处，河南建筑公司认为仅此一例足以证明上述租赁合同中的租赁物不是案涉综合商场室外配套工程，租赁合同不是真实的，是市场服务中心用来逃避付款义务的虚假证据。因此无论从形式到内容该租赁合同均不具有真实性、合法性，且与本案没有关联性。三、市场服务中心在上诉状第三项所提的上诉理由，河南建筑公司在一审中已经提交很多确实充分的证据形成完整的证据链，证明市场服务中心应当承担付款义务。四、河南建筑公司的起诉并没有超过诉讼时效。河南建筑公司在一审中提交的市场服务中心付款凭证和河南建筑公司工作人员与市场服务中心工作人员的通话录音足以证明河南建筑公司从未间断的向市场服务中心追要拖欠的工程款。常情常理，市场服务中心拖欠河南建筑公司500多万工程款一直不付，没有任何一个人或公司会置之不理；相反，如果真如市场服务中心所说，河南建筑公司在五六年期间对这笔巨额工程款从不向市场服务中心主张过，那才是真正违反常情常理的反常行为。综上，市场服务中心的上诉理由没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，河南建筑公司请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***公司、海普润公司、商贸城管委会未作陈述。

一审法院查明，2009年9月30日，河南建筑公司与市场服务中心签订青岛市室外配套工程合同，由河南建筑公司承建市场服务中心发包的位于即墨市以西的“即墨市综合商场”工程，合同约定开竣工日期为2009年10月1日至2010年8月16日；2010年4月1日，河南建筑公司与圣地亚公司签订《室外配套工程合同》，由河南建筑公司承建位于即墨市以西的“即墨市综合商场室外配套工程及1＃、2＃楼门市房改造工程”，合同约定了开竣工日期为2010年4月2日至2010年5月31日。河南建筑公司按照合同约定施工完毕，涉案工程已交付使用。

2016年9月30日，商贸城管委会委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司对“即墨市综合商场”工程进行结算审核，经审核，该工程审定结算值为34189924.45元；2016年10月8日，商贸城管委会委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司对“即墨市综合商场室外配套工程及1#、2#楼门市房改造工程”进行结算审核，经审核，该工程审定结算值为5724638.38元。

另查明，市场服务中心自2009年10月29日至2018年9月20日共支付河南建筑公司33944561.74元。

涉案工程产权均归属于市场服务中心，商贸城管委会系市场服务中心的上级主管单位。

青岛圣帝亚购物中心有限公司于2010年3月24日由市场服务中心的下属企业青岛圣帝亚购物中心改制成立；2010年8月20日变更名称为青岛***购物中心有限公司。

***公司与海普润公司系关联公司。

一审法院认为，关于《室外配套工程合同》责任承担主体的问题，一审法院认为该合同的实际发包人为市场服务中心，认定理由如下：1.河南建筑公司提交的室外配套工程合同中所有产权均归属于市场服务中心；2.商贸城管委会委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司对涉案两个项目工程进行审核结算，系对两个工程的认可，涉案两个询价报告书中“建设单位”一栏所列均是市场服务中心，证明商贸城管委会认可室外配套工程的实际发包人是市场服务中心；3.河南建筑公司提交的涉案两个工程的签证单、变更通知及施工图纸等相关文件，均是市场服务中心工作人员签字确认或直接盖有市场服务中心公章。另外，签证单与咨询报告书所列的工程结算审核明细表能够相互对应，证明《室外配套工程合同》系即墨市综合商场工程不可分割的附属工程；4.河南建筑公司提交的市场服务中心建设科通过邮箱发送的工程结算单及河南建筑公司与市场服务中心王修雷、杨贤武的通话录音，证实市场服务中心对上述两个工程予以认可。

综上，结合全案证据，室外配套工程合同虽加盖“青岛圣帝亚购物中心有限公司”公章，但其只是名义上的发包人，实际发包人为市场服务中心，应当由市场服务中心承担清偿欠付工程款的义务。

另，河南建筑公司在起诉状中主张偿还欠款5958844.31元，经一审法院审理查明，市场服务中心尚欠5970001.09元未支付，经当庭询问，河南建筑公司不申请变更诉讼请求，河南建筑公司要求市场服务中心支付5958844.31元，一审法院予以支持。另河南建筑公司要求自2018年10月1日起支付利息，一审法院予以支持。

商贸城管委会只是市场服务中心的主管部门而非合同相对方，河南建筑公司要求商贸城管委会承担支付工程款的责任，一审法院不予支持。

***公司、海普润公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。但河南建筑公司要求其承担支付工程款的责任，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、市场服务中心于判决生效后十日内支付河南建筑公司工程款5958844.31元。二、市场服务中心支付河南建筑公司以5958844.31元为基数，自2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。三、驳回河南建筑公司对商贸城管委会、***公司、海普润公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58517元，由市场服务中心负担。

本院二审期间，市场服务中心提交如下证据。证据一、市场服务中心与河南建筑公司签订的《综合商场施工合同》及青岛正源工程造价咨询事务所有限公司出具的综合商场工程造价咨询报告书1份，出示原件，提交复印件；证明，1.2019年9月30日，市场服务中心仅是将综合商场施工项目发包给河南建筑公司，并不涉及本案中河南建筑公司所主张的综合商场室外配套工程。另结合结算报告以及一审中河南建筑公司确认的市场服务中心已付工程款金额足以证实，市场服务中心早已将该施工合同项下的全部工程款予以结清，双方之间并不存在其他的施工合同关系。2.依据市场服务中心提交的该份结算报告中第1页除了有审计公司的签章外，审计公司的专业负责人以及咨询人均予以签字确认。而河南建筑公司提交的所谓商贸城管委会委托的涉案工程的结算报告中并没有相关咨询人员的签字确认，也足以证实河南建筑公司所提交的结算报告并非商贸城管委会委托，其真实性不应予以认可。3.市场服务中心作为机关事业单位，根据该施工合同第3页显示，综合单价明确写明，“详见承包人的投标报价书”。足以证实，因市场服务中心的身份关系，市场服务中心的所有发包项目均是需要通过招投标程序予以对外发包。但涉案工程并未通过招投标程序，且所签订合同的主体也并非市场服务中心，而是圣帝亚公司。也足以证实涉案工程并非市场服务中心发包，与市场服务中心无关。河南建筑公司质证称，该证据不属于新证据，一审时已提交。在施工合同第49页，保修约定中约定，室外道路保修期为两年，但在建设工程合同中没有室外道路，室外道路及零星工程项目是在与圣地亚公司签订的合同室外综合商场及室外工程合同中。所以从该点可以看出市场服务中心与河南建筑公司签订了工程施工合同及河南建筑公司与圣地亚公司签订的施工合同工程项目是一致的并交叉。证据二、经营场所及设备租赁合同书以及即墨区人民法院判决书各1份；证明，2010年4月12日，市场服务中心将涉案工程及商城北侧、1、2号楼出租给圣地亚公司，合同第4.1、4.3条明确约定，租赁期限自2010年1月1日起至2029年12月31日止，并应于2010年1月1日前交付圣地亚公司。如圣地亚公司需对经营场所进行改造装修及增加附属设施，应将方案提前报市场服务中心审批，经市场服务中心同意后方可实施，费用由市场服务中心承担。结合该租赁合同足以证实，市场服务中心虽为涉案工程的所有权人，但在涉案工程对外发包时，实际使用人系圣地亚公司。而结合河南建筑公司提交的涉案工程施工合同的发包主体也为圣地亚公司，足以证实该涉案工程应系圣地亚公司的单方发包行为，与市场服务中心无关。市场服务中心提交的租赁合同的原件已提交至即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5289号案件中，租赁合同定性已被该案确认。河南建筑公司质证称，对该组证据有异议，首先系复印件，不能作为证据使用。第二，租赁合同在一审时已提交，不能作为新证据，且市场服务中心无法证明判决书所确认的事实与本案有关联性。报告书的真实性需庭后核实，但是总体内容与河南建筑公司在一审时提交的内容是一致的，项目委托人是市场服务中心的上级单位商贸城管委会，施工内容及金额与河南建筑公司在一审时提交的报告书是一致的。该证据应不算新证据，因为不属于事后取得。其他同答辩意见。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，二审争议焦点：一、市场服务中心是否涉案室外配套工程合同责任承担主体；二、河南建筑公司的起诉是否超过诉讼时效。

关于焦点一，圣地亚公司系由市场服务中心的下属企业于2009年底改制成立的民营企业，其与市场服务中心无隶属关系。虽然市场服务中心与圣地亚公司签订的《经营场所及设备租赁合同》中约定，根据经营需要对场地进行改造装修及增加附属设施，应将方案提前报市场服务中心审批，经市场服务中心书面同意后方可实施，费用由圣地亚公司承担；圣地亚公司于2010年4月1日与河南建筑公司签订室外配套工程合同，约定由河南建筑公司承建位于即墨市以西的“即墨市综合商场室外配套工程及1＃、2＃楼门市房改造工程”，但是，第一、市场服务中心与圣地亚公司签订的《经营场所及设备租赁合同》的签订时间为2010年4月12日，晚于圣地亚公司与河南建筑公司签订室外配套工程合同；第二、河南建筑公司提交的涉案工程的签证单、变更通知及施工图纸等相关文件，是市场服务中心工作人员签字确认或直接盖有市场服务中心公章，且对该项目进行审计结算的委托单位是市场服务中心的主管单位商贸城管委会，询价报告书中“建设单位”一栏所列亦是市场服务中心。结合河南建筑公司提交的市场服务中心建设科通过邮箱发送的工程结算单及河南建筑公司与市场服务中心工作人员王修雷、杨贤武的通话录音等证据证实市场服务中心对涉案工程予以认可，能够证实作为产权单位的市场服务中心系以圣地亚公司名义将涉案工程发包给河南建筑公司，实际发包人为市场服务中心。河南建筑公司按照合同约定完成了施工，并经商贸城管委会委托审计公司对涉案合同工程造价进行审计，市场服务中心应按照审计结果支付河南建筑公司工程款。市场服务中心上诉主张其不承担付款责任的理由，无事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

关于焦点二，河南建筑公司在一审提交的其与市场服务中心工作人员王修雷、杨贤武的通话录音等证据，能够证实河南建筑公司工程完工后至2020年9月11日之前一直与市场服务中心工作人员沟通，要求支付工程款，本案诉讼时效中断，故河南建筑公司的起诉未过诉讼时效。

综上所述，上诉人青岛市即墨区市场建设服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58517元，由上诉人青岛市即墨区市场建设服务中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年九月十三日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨