某某、中铁北京工程局集团第二工程有限公司经济补偿金纠纷民事一审民事判决书

云南省易门县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0425民初948号 原告：***，男，汉族，1995年6月26日生，住山西省长治市潞州区。 被告：中铁北京工程局集团第二工程有限公司。住所地：长沙市雨花区环保中路188号四期11栋。 法定代表人:张治国，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，公司法律顾问，男，1998年1月15日生，汉族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人（特别授权）：石珂，公司法律顾问，女，1998年7月30日生，汉族，住陕西省汉中市城固县。 原告***与被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2022年8月12日立案后，依法适用简易程序，于2022年9月26日在本院第三审判法庭公开开庭进行审理。原告***，被告的委托诉讼代理人**、石珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付单方面非法解除劳动合同的双倍经济补偿金60985.12元；2、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计95833.76元；3、判令被告向原告支付待通知金8712.16元；4、判令被告向原告支付未年休假工资8072.58元、加班费132455.17元、以及25%的经济补偿金33113.79元；5、判令被告向原告支付拖欠4月工资共计19100元；6、请求判令被告向原告支付三年养老保险、社会保险共计36000元；7、本案诉讼费由被告承担。庭审前，原告对其诉讼请求第4项进行变更，将加班费由132455.17元变更为154531.03元、将25%的经济补偿金由33113.79元变更为38632.75元；对第5项诉讼请求进行变更，将拖欠4个月工资19100元变更为拖欠3个月工资14250元。增加第8项诉讼请求，请求判令被告向原告补缴38个月工伤保险、失业保险、生育保险、医疗保险以及住房公积金。增加第9项诉讼请求，判令被告支付原告因未交失业保险金，导致原告在失业期间无法领取失业双倍基本生活费合计48480元。增加第10项诉讼请求，判令被告支付未签无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额合计235228.32元。 事实与理由：原告于2019年4月进入被告单位工作，**炮员一职至今。约定原告正常工作时间月工资为4850元，每日工作8小时、每周工作5天。但事实上，被告单位至今没有和原告签订劳动合同，并且在仲裁期间伪造劳动合同、解除劳动关系证明等证据。被告单位也没有向原告履行法定假日和双休日加班的调休，并且拒不支付加班工资。 原告在被非法辞退前12个月没有一天缺勤，实际上班天数(包括加班）共计365天，每月应得工资为基本工资4850元＋加班工资3862.16元，共计8712.16元。 原告在被告单位工作期间，被告没有给原告缴纳五险一金，并且长期存在拖欠工资行为，截止2022年6月23日，原告在被告单位工作共计3年2个月，被告没有缘由的非法辞退原告，并且不予结算拖欠工资以及给予应有的补偿。为此，原告多次找被告单位协商要求支付拖欠工资、加班费、补偿金以及补缴五险一金并将原告三年自己交的养老保险支付给原告等，被告均予以拒绝。被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，由于被告拒绝支付双倍工资差额、年休假工资、加班费、拖欠工资补偿金和双倍经济补偿金，原告特诉请法院解决。 被告辩称，对原告变更的第1项诉请，即，原告要求被告支付单方非法解除劳动合同的双倍经济补偿金60985.12元，被告不认可。首先，原告在劳动仲裁时未提出，违反仲裁前置程序，其次，原告在仲裁中对其月平均工资4850元已予认可，原告提出要求被告支付经济补偿金和赔偿金相冲突，且原告在仲裁时只主张2个月工资的经济补偿，其已放弃剩余经济补偿，这是原告对自己权利的合理处分，其不应当就放弃的部分权利又再次起诉，并且计算标准也应是双方认可的月平均工资4850元，并非8712.16元，被告应支付的仅为原告主张的2个月的经济补偿金9700元。对第2项请求，即，要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计95833.76元，被告不认可。首先，原告对双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告申请双倍工资仲裁时效应为2020年4月16日起至2021年4月16日止，现已超过时效，不应支持，且原、被告已认可的月平均工资为4850元，即使计算双倍工资差额也应为53350元。对第3项诉讼请求，即，要求被告支付待通知金8712.76元，被告不认可，因为原告并不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，且原告诉请的待通知金违反仲裁前置程序。对第4项诉讼请求，即，要求被告支付未年休假工资8072.58元、加班费154531.03元、以及25%的经济补偿金38632.75元，被告不认可，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资计算问题的通知》第二条规定，日工资等于月工资收入除以月计薪天数，根据原告提交的工资表可知，原告月计薪天数为30天或31天，原告的日工资为159元，原告未年休假为12天，扣减按照出勤支付的工资后，被告应支付的未年休假工资为3816元；根据《劳动法》第三十八条规定，用人单位应保证劳动者每周至少休息1日，并非是完全按照双休日，原告休息日加班天数为149天，扣减已按出勤支付的工资后，被告应支付加班工资为23691元；对25%经济补偿，原告无相关证据。原告主张节假日33天，其未在仲裁时提出请求，违反了仲裁前置程序，且计算方式也有错误，日均工资应为4850元除以30.5天，约为159元，原告未扣减被告按照出勤支付的工资。对第5项诉讼请求，即，要求被告支付拖欠3个月工资共14250元，被告认可。对第6项请求，即，要求被告支付三年养老保险、社会保险共计36000元，原告只提供了2020年、2021年本人缴费凭据，被告同意仲裁裁决确定的16359.22元，其他无证据证明的费用，被告不认可。对第7项诉讼请求，诉讼费被告不承担。对第8项诉讼请求，即，要求被告补缴38个月工伤保险、失业保险、生育保险、医疗保险以及住房公积金，因原告违反仲裁前置程序，且对于住房公积金与工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险的缴纳，原告并不能提起民事诉讼。对第9项诉讼请求，即，要求被告支付因未交失业保险金，导致原告在失业期间无法领取失业双倍基本生活费合计48480元，该请求无法律依据，被告不认可。对第10项诉讼请求，即，要求被告支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额，该项请求与原告第2项诉讼请求重复，被告不认可。 经审理查明：原告经亲***于2019年4月16日到被告承建施工的云南**高速公路TJ-12标段项目部(以下简称项目部）工作，岗位为监炮员，未签订书面劳动合同。庭审中，原、被告确认月工资4850元。 原告在项目部工作期间，被告未为原告办理社会保险参保缴费，原告以灵活就业人员身份参加基本养老保险并缴费，原告提交山西省社会保险参保缴费人员证明和国家税务局山西省税务局社会保险费缴费记录显示2020年缴纳养老保险费11596.80元、2021年缴纳养老保险费12940.80元；其未提交个人2019年和2022年具体缴费金额的凭据。 经核对工资发放表，原告在项目部工作期间，除2019年4月工作15天、工资2400元，2019年9月工作15天、工资2425元，2021年4月工作23天，工资3718.33元，2022年6月工作22天，尚未支付工资外，其它月份按照每月的日历天数满勤工作，双方认可月平均工资为4850元，根据原告工资表及实际出勤天数计算，原告日平均工资为161.66元。 原告在项目部工作期间，被告未安排原告带薪年休假，原告也未享受带薪年休假。原告2022年1至6月的工资尚欠付三个月工资14250元(仲裁裁决认定欠付四月工资19100元，仲裁裁决送达后，被告支付一月工资4850元)。2022年6月22日，被告以炸药库和监炮员工作任务全部结束为由解除与原告的劳动关系。 2022年6月24日，原告以要求被告支付经济补偿、二倍工资、年休假工资、加班工资、社会保险损失等为由，向易门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2022年8月10日，易门县劳动人事争议仲裁委员会作出易劳人仲案字[2022]第50号仲裁裁决书，裁决：“一、由中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付***解除劳动关系经济补偿9700元；二、由中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付***因未签订书面劳动合同二倍工资差额53350元；三、由中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付***双休日加班工资48013.02元和未休带薪年休假工资3879.84元，共计51892.86元;四、由中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付***被拖欠的工资19100元；五、由中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付***的养老保险费损失16359.22元；以上一至五项合计人民币壹拾伍万零肆佰零贰元零捌分（￥150402.08)，限于本裁决生效之日起15日内支付完毕。六、驳回***的其它仲裁请求”。***不服易劳人仲案字[2022]第50号仲裁裁决书，遂于2022年8月12日诉请本院解决。 本院认为：《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。2022年6月22日,被告以炸药库和监炮员工作任务全部结束为由解除原告劳动合同，仲裁时，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，但在提起诉讼时，原告要求被告按月平均工资8712.16元计算支付赔偿金，原告诉请的赔偿金与诉争的劳动争议具有不可分性，应予以合并审理。原告诉讼主张赔偿金，并未主张经济补偿金，根据被告解除劳动合同未依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定提前30日以书面形式通知原告本人，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告要求被告支付赔偿金的诉请，予以支持。原告在被告处工作3年零2个月，被告应当按3.5个月经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，结合双方认可解除劳动关系前12个月的月平均工资4850元，本院确定由被告支付原告赔偿金33950元(4850元/月×3.5个月×2)。原告要求按月平均工资8712.16元计算赔偿金的请求，不予支持。 原告要求被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额95833.76元的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”。原告于2019年4月16日到被告项目部工作，被告未与原告订立书面劳动合同，被告应当支付原告2019年5月16日至2020年5月15日期间因未签订书面劳动合同二倍工资差额，月工资按照双方认可的4850元计算。由于被告在仲裁时对该项请求未提时效抗辩，本院按原告月工资4850元计算确定被告支付原告因未签订书面劳动合同二倍工资差额53350元。原告以月工资8712.16元计算该项费用，与被告实际支付工资标准不符，不予支持。 原告要求被告支付待通知金8712.16元的主张，被告不同意支付，原告也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定情形，原告的该主张，不予支持。 原告要求被告支付未年休假工资8072.58元的主张。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。被告未提交安排原告带薪年休假，或原告本人原因且书面提出不休年休假的证据，原告2020年4月15日工作满1年，原告从2020年4月16日以后应享受每年5天的带薪年休假，即:2020年和2021年每年应享受5天的带薪年休假，2022年6月22日离职应享受2022年2天的带薪年休假，应享受带薪年休假共计12天。原告的日工资为161.66元，其未休带薪年休假工资为484.98元/天(161.66元/天×3)，被告已经按照出勤支付的工资161.66元/天应当扣减。据上，本院计算确定原告未休带薪年休假工资3879.84元(161.66元/天×3×12天-161.66元/天×12天）。原告要求未休带薪年休假工资按8072.58元计算的主张，不予支持。 原告要求被告支付2019年4月至2022年6月双休日加班费154531.03元的主张。《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第三条规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）相关规定，原告从2019年4月16日至2022年6月22日在被告单位工作期间，根据原告提供的工资表及相关材料，除2019年4月工作15天、2019年9月工作15天、2021年4月工作23天、2022年6月工作22天外，其它月份每***日加班工作，被告应当支付双休日加班工资。2019年4月16日至2022年6月22日共3年零2个月期间，共有双休日8天，扣除4个月未加班时间31天，原告在被告单位工作期间双休日实际加班时间为297天。原告的日工资161.66元，其双休日加班工资为161.66元/天×2=323.32元/天，已经按照出勤支付的工资161.66元/天应当扣减。据上，本院计算确定原告双休日加班工资48013.02元(161.66元/天×2×297天-161.66元/天×297天）。原告要求被告支付双休日加班费154531.03元的主张，其计算标准与事实、法律不符，不予支持。 原告要求支付双休日加班费139144.82元的25%经济补偿金38632.75元的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的……”。在案证据不能证明经举报或投诉，经劳动行政部门调查，已责令被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，以及被告逾期不支付的相关证据，原告的主张，不予支持。 原告要求被告支付三个月工资14250元的主张，双方无异议，予以支持。 原告要求被告支付三年原告自己交的养老保险、社会保险共计36000元的主张。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。根据当前城镇职工基本养老保险费缴费政策是按照缴费基数由个人承担8%，单位承担16%，暨基本养老保险缴费金额个人承担33.33%，单位承担66.67%。原告提供个人缴纳2020年和2021年养老保险费的缴费凭据，2020年和2021年原告个人缴纳养老保险费合计24537.60元。据上本院确定由被告支付原告养老保险费损失16359.22元(24537.60元×66.67%）。原告未提交2019年和2022年个人缴纳养老保险费具体金额的凭据，与此相应费用，不予支持。 原告要求被告支付因未交失业保险金，导致原告在失业期间无法领取失业双倍基本生活费48480元的诉请，依法无据，不予支持。 原告要求被告补缴38个月工伤保险、失业保险、生育保险、医疗保险以及住房公积金的诉请，与诉争劳动争议具有可分性，且其诉请不属民事诉讼范畴，不予支持。 原告诉讼增加要求被告支付27个月因未签订无固定期限书面合同双倍工资差额的诉请，系重复主张，且依法无据，不予支持。 被告提出原告申请仲裁时主张经济补偿金，原告已放弃赔偿金权利，不应就放弃的部分权利再次起诉解决，原告起诉并未同时主张经济补偿金、赔偿金，其主张的赔偿金与诉争劳动争议具有不可分性，应合并审理处理，被告提出的该辩解意见，不予采纳。被告提出原告平均日工资应按159元(4850元/月÷30.5天）计算、原告休息日加班天数为149天的辩解意见，与事实及法律不符，不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条,《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决如下： 一、由被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付原告***解除劳动关系赔偿金33950元； 二、由被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付原告***因未签订书面劳动合同二倍工资差额53350元； 三、由被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付原告***双休日加班工资48013.02元和未休带薪年休假工资3879.84元，合计51892.86元; 四、由被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付原告***被拖欠的工资14250元； 五、由被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司支付原告***养老保险费损失16359.22元； 以上一至五项合计人民币169802.08元，限于判决生效之日起三十日内履行完毕。 六、驳回原告***的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元（原告***已预交），由被告被告中铁北京工程局集团第二工程有限公司负担（须于判决生效后七日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以自本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请执行。 审判员　　*** 二〇二二年十月十一日 书记员　　***