原告南京金宸建筑设计有限公司与被告南京神之画广告有限公司、某某广告合同纠纷一审民事判决书

南京市建邺区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）建商初字第283号

原告南京金宸建筑设计有限公司。

法定代表人ＸＸ，总经理。

委托代理人王海云，江苏苏韬律师事务所律师。

委托代理人孙媛，江苏苏韬律师事务所实习律师。

被告南京神之画广告有限公司。

法定代表人***，总经理。

被告***。

以上两被告共同委托代理人郑源，江苏天煦律师事务所律师。

原告南京金宸建筑设计有限公司（下称金宸公司）诉被告南京神之画广告有限公司（下称神之画公司）、***广告合同纠纷一案，本院于2015年4月9日受理后，依法适用简易程序，由审判员金立安独任审理，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，由审判员金立安主审并担任合议庭审判长，与人民陪审员赵笑娣、王泽民组成合议庭，于2015年8月14日再次开庭审理。原告金宸公司的委托代理人王海云、孙媛到庭参加诉讼。被告委托代理人郑源到庭参加了第一次庭审，但经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告金宸公司诉称，原告与被告神之画公司签订《南京神之画广告业务发布合同》，约定由被告神之画公司为原告在沪宁高速南京往汤山262km处2座广告牌发布广告，发布期限13个月，自2013年9月30日至2014年10月29日，广告发布费合计为270000元。合同签订后，原告已按合同约定足额支付全部广告发布费，被告理应按约完成全部广告发布任务，但被告在履行过程中多次单方将广告下刊，特别是自2014年6月3日起，原告刊挂在上述广告牌上的广告被永久性下刊终止发布，且再未恢复，原告当即要求被告立即恢复广告发布并承担相应责任，但被告神之画公司对此事实予以确认却拒不改正，被告实际终止了合同，构成根本违约。据计算，截至2014年6月2日实际发生的广告费为168230.77元，原告已多付101769.23元，按约被告应承担违约金135000元。另外，因被告神之画公司系自然人独资公司（一人有限责任公司），被告***作为被告神之画公司的唯一股东，长期以来与被告神之画公司的财产处于混同状态，故诉请被告神之画公司退还未发布的广告费101769.23元并支付违约金135000元；被告***对被告神之画公司上述债务承担连带责任；被告承担本案诉讼费用。

被告神之画公司辩称，扣除广告牌的制作费用同意退还9万元广告发布费，但不同意支付违约金。理由：1、广告牌制作也是需要一定费用的，将广告牌制作费用作为发布费用退还给原告是不合理的。2、广告拆除不是被告的行为，这是在南京青奥会召开前，由政府统一拆除的，因此，神之画公司不承担违约责任。3、原告付款行为也存在一定违约，若按照合同约定也应承担相应责任，就本案讲合同约定的违约责任确实过高，退还广告发布费已经等于弥补原告的损失。

被告***辩称，本案主体不适格，其不属于合同相对方，不应承担责任，请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

经审理查明，原告与被告神之画公司签订《南京神之画广告业务发布合同》，原告委托被告发布广告，广告地点在沪宁高速南京往汤山262km处，发布期为13个月，即2013年9月30日至2014年10月29日，广告发布费270000元，签订合同3日内，甲方（原告）支付给乙方（被告神之画公司）广告发布费用135000元，签订合同5个月内，甲方支付给乙方广告发布费135000元。合同签订后，被告神之画公司出具承诺书，承诺其拥有沪宁高速黄梅段苏LG42X0256及苏LG42S0256号广告牌的发布权。如果因该广告位产权归属问题产生的一切后果，由其承担（有效期2013年9月30日-2014年10月29日）。原告分别于2013年10月8日付被告神之画公司广告发布费135000元；2014年3月10日付被告神之画公司广告发布费135000元。根据合同第七条中途中止合同第1款约定，若不提前书面通知并未经对方同意，而甲方终止合同，对方有权要求违约方按合同期限内应付款额的50%交纳违约金。被告神之画公司系被告***个人独资设立的公司，注册资本200万元。

庭审中，原告提出根据合同约定，广告发布期是2013年9月30日至2014年10月29日，广告发布费27万元，但实际被告发布广告是到2014年6月2日，按此日期计算实际发生的广告费为168230.77元，未发布的广告费为101769.23元。被告神之画公司于2014年6月3日前已终止发布原告广告，已构成违约，应承担返还未发布的广告费及违约金责任。被告***与被告神之画公司财产混同，应承担连带责任。被告神之画公司、***认可原告陈述的从2014年6月2日起原告的广告就被下刊的事实，但原告要求退还101769.23元未发布广告费，没有考虑安装广告及制作广告等费用，被告被拆除的广告没有得到有关部门的补偿，仅愿意退还9万元给原告。合同关于违约金的约定违法，根据法律规定违约金约定不能高于标的额的30%，原告所提的违约金过高。被告***主体不适格，不应承担连带责任。原告同意按30%计算违约金，但认为被告***如果不能证明其财产与被告神之画公司财产各自独立，仍应承担连带责任。

上述事实，有当事人陈述、《南京神之画广告业务发布合同》、承诺书、原告付款凭、《关于“户外广告业务发布合同”相关事宜》函件及EMS签收单据、神之画公司工商登记资料等证据在卷佐证。

本院认为，当事人履行合同应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。原告金宸公司与被告神之画公司签订的《南京神之画广告业务发布合同》系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认有效。合同签订后，原告已按合同约定向被告神之画公司支付广告发布费用27万元，被告神之画公司应承担按约发布广告的义务，但从2014年6月2日原告广告就被永久下刊，被告神之画公司构成违约，原告要求其退还未发布广告费101769.23元，应予支持。被告神之画公司提出应扣除广告制作费等费用，仅同意退还9万元的主张未提供证据证明，不予采纳。原告要求被告神之画公司承担违约金135000元，现被告神之画公司认为合同约定过高，不应超过合同标的额的30%计算。审理中原告认可该意见，同意违约金按81000元计算，对此本院予以确认。原告认为被告神之画公司系被告***个人投资设立的企业，若不能证明其财产独立于被告神之画公司，应承担连带责任；被告***虽不同意承担连带责任，但未提供相应证据证明，现原告的该项主张，予以采纳。被告神之画公司、***经本院合法传唤，无正当理由拒不参加第二次庭审诉讼，放弃了对原告相应主张进行抗辩的权利，应承担相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告南京神之画广告有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告南京金宸建筑设计有限公司未发布的广告费101769.23元并支付违约金81000元。

二、被告***对被告南京神之画广告有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4580元，保全费1720元，合计6300元，由两被告负担（原告同意其预交案件诉讼费用6300元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（南京市中级人民法院的开户银行是农业银行鼓楼分理处，帐号：10×××76）。

审　判　长　　金立安

人民陪审员　　赵笑娣

人民陪审员　　王泽民

二〇一五年八月二十六日

见习书记员　　李　洋