郴州市宏达房地产开发有限公司、某某、某某、某某与郴州柿竹园建筑工程有限责任公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终675号

上诉人（原审原告）：郴州市宏达房地产开发有限公司。

法定代表人:王国洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王建生，湖南福城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1973年4月24日出生。

上诉人（原审被告）：雷建军，男，1976年9月6日出生。

上诉人（原审被告）：**，男，1982年2月1日出生。

被上诉人（原审被告）：郴州柿竹园建筑工程有限责任公司。

法定代表人:谢青阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人:石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。

上诉人郴州市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）、**、雷建军、**因与被上诉人郴州柿竹园建筑工程有限责任公司（以下简称柿竹园公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人王建生，上诉人**、雷建军、**，被上诉人柿竹园公司的委托诉讼代理人石小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持宏达公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由**、雷建军、**、柿竹园公司负担。事实和理由：1、一审判决认定的事实是从提交的证据中选择罗列的，没有确凿证据支持，更为严重的是将有利于宏达公司的证据故意省略，从而形成宏达公司在工期延误这个问题上存在过错的结论。根据6栋和8栋的建筑面积可以计算出宏达公司至工程竣工验收时的工程款为1,800,000元左右，涉案房屋6栋和8栋竣工验收日分别为2006年12月7日和2007年5月29日，而宏达公司截至2006年12月7日6栋已付工程款2,119,000元，8栋截至2007年5月9日已付2,215,000元，两栋楼房均超约定拨付工程款。因此，宏达公司在付款进度上没有任何过错。一审法院认定施工中存在道路损坏、变更设计图纸的情形是事实，但并足以影响工期。2、一审法院把未涉及本案诉请内容的另案法律文书作为本案诉讼“已由另案解决”的认定是错误的，由此而得出宏达公司是“再次就工期延误提出损失赔偿主张没有事实依据”的结论和判决是错误的。3、一审法院认定宏达公司延期办证而受到的损失与工期延误没有因果关系是错误的。4、一审法院虽然查明**、雷建军、**、柿竹园公司确实存在长达9个月工期延误的过错，但判决时却否定工期延误所带来的损失是不公平的。5、一审法院对宏达公司关于质量问题的诉求予以驳回不成立。

柿竹园公司辩称，宏达公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请二审法院予以驳回。

**、雷建军、**辩称，1、根据6栋、8栋竣工图及设计文件及现房，6栋、8栋均为七层住房加一层杂房外加一层坡屋面，宏达公司的主张属颠倒黑白。宏达公司称工程竣工验收时应付的工程款为1,800,000元左右，其无任何计算依据。事实是宏达公司一直拖欠**、雷建军、**的工程款，至今还有72万余元未付。2、由于宏达公司提供的地质勘察报告不准确，导致浅基础改为人工挖孔桩深基础，由设计院重新设计出图，再施工验收，因此耽误了三个多月工期。工期延误的责任在于宏达公司。3、**与宏达公司签订的《建筑工程承包合同》属于无效合同，合同被确认无效后，合同条款对缔约当事人不再具有约束力，当事人不得基于合同而主张权利和承担义务，合同中关于工期的约定也因合同的无效而丧失对当事人的约束力,延期交房的责任在宏达公司。4、从宏达公司提供的证据看，房屋办证延期与工期延误无关。5、宏达公司所称的“投资利益损失和贷款利息损失”不是事实，没有任何依据。如果工期延误确实给宏达公司造成了损失，宏达公司完全可以在2008年工程结算时就提出，不用等到**、雷建军、**2009年起诉索要工程款后才提出，宏达公司也没有提供任何有关的证据材料。由此可见，工期延误只是宏达公司为恶意诉讼拖延支付工程款找的借口。

**、雷建军、**上诉请求：1、请求撤销一审法院认定的**、雷建军、**承担工期延误70%的责任，改判宏达公司承担工期延误100%的责任；2、撤销一审法院认定宏达公司因逾期交房已实际产生的违约损失29,275.43元，改判宏达公司因逾期交房已实际产生的违约损失为9145.29元；3、一、二审诉讼费由宏达公司负担。事实和理由：1、涉案工程原设计均为砖砌条形基础，**、雷建军、**进场施工开挖后，发现地基达不到设计要求，宏达公司请设计单位重新设计，改为人工挖孔桩。设计单位重新设计出图，在进行人工挖孔桩基础施工，桩基础施工完成28天后，郴州质监部门需要对桩基础进行检测、验收，合格后**、雷建军、**才能继续进行施工，造成工期延误三个多月。涉案工程原设计层高为2.7米，宏达公司要求**、雷建军、**按3米的层高进行施工，且不能出设计变更，也不能增加造价。该变更不仅增加了工程量，造成工期延期，也造成了郴州市质监站推迟三个多月才予以验收。宏达公司因没有履行合同保证施工道路畅通的责任，对现场施工道路没有进行硬化，以及大量的设计变更、甲供材（分包工程）不到位等原因延误工期累计达三个多月。2、一审认定逾期交房损失错误，应按逾期交房损失所占总损失比例计算实际损失。

宏达公司辩称，**、雷建军、**的上诉理由不成立，其提出的基础问题、层高问题、道路问题、设计问题均不是影响工期延误的原因，工期延误不是施工方也不是建设方的过错，如造成工期延误，可以申请签证延期，如基础问题、层高问题、道路问题、设计问题导致工期延误，**、雷建军、**肯定会办理签证，如要证明因上述原因造成工期延误，**、雷建军、**应提交相应签证予以证实。根据法律规定，工程顺延需签证，未经签证顺延的主张，人民法院应不予支持。如没有签证证明的工期顺延，可以在施工期间向发包方申请工期顺延，但**、雷建军、**未举证证明其有签证或向发包方申请工期顺延，其主张不成立。由于**、雷建军、**的工程工期顺延，导致逾期交房及逾期办证，其应当承担相应的责任。

柿竹园公司述称，对**、雷建军、**的上诉无异议。

宏达公司向一审法院起诉请求：1、判令**、雷建军、**、柿竹园公司偿付工程质量返工维修费用及工期延误违约金费用共691,935.17元；2、本案诉讼费用由**、雷建军、**、柿竹园公司负担。

一审法院认定事实：2005年4月30日，**、**、雷建军合伙以柿竹园公司（乙方）的项目承包人的名义与宏达公司（甲方）签订一份《建筑工程承包合同》，合同内容：甲方将东方新城（北苑）住宅小区的第6#栋住宅楼工程建设项目（以下简称6栋工程）交给乙方包工包料施工；工程名称：郴州市东方新城北苑第陆栋；承包范围：按照甲方提供的设计文件进行施工（含土建、水电等。房屋前后排水沟、化粪池不另取费），以及图纸会审和施工前特别约定的范围。取费标准为：砖混结构，按建筑面积包干价446元／㎡计费，杂房层高2.2米以内按223元／㎡计费，建筑面积按99定额计算。设计变更：在保证质量安全的原则上，通过设计部门认可，少量变更，原则上取费不增不减，基础正负零1.5米以下属超深部分，按99定额实算下浮10%，基础挖土遇石方、老基础等以甲方签证追加工作量。施工准备和工期：1、甲方做好现场“三通一平”，提供水准点，地质资料一份，施工图三套，办理开工的一切手续。2、乙方办理招投标手续及承担其相应费用，组织施工人员进场，搞好施工现场准备，编制施工组织方案。3、该工程计划2005年5月开工，2006年2月完成。如甲方未按进度拨进度款，经协商无效，乙方可以停工，并由甲方补偿乙方损失，包括民工生活费10元/人/天，和已完工工作量的资金按月息利率1%计算利息。如乙方无故停工，甲方有权向乙方追究责任，已拨付的资金按同等利息计算。三、工程质量和安全：……竣工后，留工程总造价3%的保修金，土建、水电保一年，屋面保五年，土建、水电保修期满退总造价的2%。……四、工程款支付：……整体工程竣工验收后十天内（以质检站验收合格签字日为准）拨足全部工程款85%，余款按合同留足3%保修金外，在一年内全部付清。否则，以住宅800元／㎡米作抵扣。所有工程款以项目承包人收款为准。五、施工前特别约定变更工作量等。2005年6月8日，宏达公司书面通知**,东方新城（北苑）住宅小区6栋正式开工。2005年6月14日，**作为郴州市中铿建设工程有限公司的代表与宏达公司签订了一份《桩基础施工合同》，以包工包料形式承包6栋工程的桩基础施工。**、**、雷建军于2005年6月18日组织人员进场，依合同进行了桩基础和6栋住宅楼的工程施工。2006年12月7日，宏达公司组织了相关部门及有关方面专家对6栋工程进行竣工验收，并向郴州市建设工程质安站递交了6栋工程《竣工验收报告》，6栋住宅楼工程验收合格。当日，柿竹园公司与宏达公司签订了6栋工程《建筑工程质量保修书》，保修期从竣工验收合格之日起计算。2005年11月20日，宏达公司将东方新城（北苑）住宅小区的第8#栋住宅工程（以下简称8栋工程）也承包给**、**、雷建军施工，双方未另写合同，仅在双方签订的6栋工程的《建筑工程承包合同》上补加了“8#栋”的字样，就由**、**、雷建军进行施工。2007年5月29日，宏达公司组织了相关部门及有关方面专家对8栋工程进行竣工验收，并向郴州市建设工程质安站递交了8栋工程《竣工验收报告》，8栋工程也验收合格。**、**、雷建军开始桩基础工程施工后，从2005年7月19日起，陆续从宏达公司处领取桩基础工程和6栋、8栋工程的工程款以及其他款项，具体金额是：至2006年6月29日止，领取了6栋、8栋桩基础工程款178,174元；至2008年8月20日，领取了6栋工程款2,618,260元；至2009年1月19日，领取了8栋工程款2,746,220元。**、**、雷建军与柿竹园公司之间口头协议约定，向柿竹园公司交纳总工程造价1%的管理费，已由宏达公司从支付的工程款中代为扣划给柿竹园公司60,000元。2008年9月26日，郴州正宏工程造价事务所对**、**、雷建军承包施工的6栋、8栋工程作出了工程结算的审核报告，6栋楼房经审核的造价3,290,703.23元，8栋楼房经审核的造价3,303,716.69元（未包含桩基础工程造价）。**、**、雷建军对两份审核报告均未提出异议。2009年1月25日，宏达公司以雷建军向宏达公司提出变更工程款支付方式为由，停止拨付6栋、8栋工程的工程款。因业主要求，宏达公司对6栋、8栋楼房进行过维修，6栋、8栋楼房维修费用共计46,826.3元。**、**、雷建军多次找宏达公司协商未成，于2009年8月5日向人民法院提起诉讼,请求：1、判令宏达公司支付违约利息63,787.6元；2、判令宏达公司拖欠工程款870,722.97元，以每平方米800元抵扣1061.71平方米住房给**、**、雷建军。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2009年10月15日作出（2009）苏民初字第764号民事判决，宏达公司不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。湖南省郴州市中级人民法院于2010年5月18日作出（2010）郴民一终字第65号民事裁定，认为遗漏诉讼当事人，违反法定程序，因而裁定撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2009）苏民初字第764号民事判决，发回重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院依法于2013年8月12日作出（2010）苏民重字第9号民事判决：“一、在本判决生效后十日内由郴州市宏达房地产开发有限公司支付给**、**、雷建军东方新城北苑6栋、8栋楼房剩余工程款792,925.64元;二、如**、**、雷建军未提交完税发票，则从应付工程款792,925.64元中扣除税款72,302元;三、驳回**、**、雷建军其他诉讼请求。”后**、**、雷建军不服该判决而上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2014年5月28日作出（2013）郴民一终字第658号民事调解书，内容为：“一、郴州市宏达房地产开发有限公司自愿给付**、**、雷建军工程款720,624元（税费由郴州市宏达房地产开发有限公司交付）及利息98,000元，合计818,624元，该款分两笔支付，第一笔400,000元于2014年6月5日前支付，余款418,624元于2014年8月15日前一次性全部付清；如郴州市宏达房地产开发有限公司未在上述规定期限内履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、**、**、雷建军自愿放弃其他上诉请求；三、双方当事人无其他争议，本案纠纷了结……”。2010年3月9日，宏达公司向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令**、柿竹园公司偿付工程质量返工维修费用及工期延误违约金费用共691,935.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。宏达公司于2016年12月14日申请对该案撤回起诉，湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2010）郴北民初字第105号民事裁定“准许宏达公司撤回起诉”。2016年12月28日，宏达公司以同样的事实和理由再次向湖南省郴州市北湖区人民法院起诉，预交诉讼费10,719元，财产保全费3980元。2016年3月28日，湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2016）湘1002民初4146号民事裁定书裁定将该案移送湖南省郴州市苏仙区人民法院。另查明，因东方新城（北苑）住宅小区的第6、8栋住宅楼的购房户起诉宏达公司请求其支付逾期交房、逾期办证违约金，宏达公司因诉讼支付的逾期交房违约金29,275.43元、逾期办证违约金122,998.14元，共计152,273.57元；双方签订的《商品房买卖合同》中约定“宏达公司应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由宏达公司提供的资料报产权登记机关”。

一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案案涉《建筑工程承包合同》系无建筑企业施工资质的**、雷建军、**借用柿竹园公司资质与宏达公司签订，该合同违反法律禁止性规定，为无效合同。本案的争议焦点是：一、关于工期延误损失问题；二、关于涉案工程的返工维修问题。关于争议焦点一。宏达公司主张逾期交房、办证违约金及已拨付工程款的资金占用利息损失作为工期延误损失。**、雷建军、**辩称因宏达公司对工程的基础进行变更、修改规划等造成。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中涉案《承包合同》的第二条第三款中约定了9个月的工程工期和停工损失，但对于工期延误的违约责任未作明确约定。**提交的由建设单位、监理单位、施工单位三方负责人签名的《现场经济签证单》，可证明施工中存在因道路损坏、宏达公司变更设计图纸等影响工期的情形，但未能证明影响工期时间。案涉6栋、8住宅楼的实际工期均为18个月，比约定工期均延长9个月。宏达公司因逾期交房已实际产生的违约损失29,275.43元。工期延误与逾期交房有因果关系，可纳入无效合同过错责任赔偿范围；但宏达公司主张的逾期办证损失，因宏达公司与第三人约定的办证是在房屋交付使用180日后办理，该部分损失与**、雷建军、**延误工期行为没有直接因果关系，不应纳入无效合同过错责任赔偿范围。因本案宏达公司，**、雷建军、**对于工期延误均有过错，根据实际发生的损失，结合本案建设工程合同的实际履行情况、双方对于工期延误的过错程度等因素及公平原则综合考虑，酌定**、雷建军、**对逾期交房违约损失承担70%责任，宏达公司自行承担30%，即**、雷建军、**应赔偿宏达公司逾期交房损失20,492.8元（29,275.43元×70%）。柿竹园公司作为**、**、雷建军的被借用资质的企业并收取了管理费，应与**、**、雷建军就工期延误损失承担连带赔偿责任。关于**、雷建军、**、柿竹园公司是否应承担已拨付工程款的资金占用利息损失问题。本案**、雷建军、**于2009年就宏达公司未支付涉案工程款纠纷诉至法院，此案于2014年经湖南省郴州市中级人民法院调解结案。宏达公司在此诉讼过程中未提出涉案工程的停工损失在工程款中扣除，且宏达公司亦未存在完全按合同约定拨付工程款的情形，双方已就工程款的支付达成调解。故双方关于涉案工程款的问题已经法院生效法律文书确定，宏达公司再次主张已拨付工程款的资金占用利息损失没有事实依据，不予支持。关于争议焦点二。本案宏达公司主张**、雷建军、**对其施工的6栋、8栋房屋的墙体裂缝、楼梯栏杆、楼顶露台栏杆进行返工维修达设计要求或者承担该项目返工维修费用。案涉工程经竣工验收合格后投入使用，承包人应依法律规定或合同约定对保修期内出现的质量问题予以修复。宏达公司就已实际发生的6栋、8栋工程维修费用46,826.3元在（2013）郴民一终字第658号民事调解书进行了确认处理。而宏达公司从2010年3月就工期延误和工程质量问题已向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼至今已八年有余，宏达公司未提供充足证据证明其所主张的房屋存在质量问题及其对工程进行了返工维修已实际发生的费用，故宏达公司的此项诉请没有事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告郴州柿竹园建筑工程有限责任公司、**、雷建军、**在本判决生效后十日内赔偿原告郴州市宏达房地产开发有限公司延误工期损失20,492.8元；二、驳回原告郴州市宏达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10,719元，由原告郴州市宏达房地产开发有限公司负担10,207元，由被告郴州柿竹园建筑工程有限责任公司、**、雷建军、**负担512元。”

二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程工期延误的责任承担主体及损失应如何认定；二、宏达公司诉请涉案工程的返工维修费用能否得到支持。

关于争议焦点一。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。涉案《建筑工程承包合同》系无资质的实际施工人**、雷建军、**借用柿竹园公司资质与宏达公司签订，该合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中涉案《建筑工程承包合同》的第二条第三款中约定了9个月的工程工期和停工损失，但对于工期延误的违约责任未作明确约定。**提交的由建设单位、监理单位、施工单位三方负责人签名的《现场经济签证单》，可证明涉案工程在施工中存在因道路损坏、宏达公司变更设计图纸等影响工期的情形，但未能证明因宏达公司影响的具体工期时间。案涉6栋、8住宅楼的实际工期均为18个月，比约定工期均延长9个月。故宏达公司与**、雷建军、**对涉案工程的工期延误均有过错，一审法院结合案情酌定宏达公司承担30%的责任，**、雷建军、**承担70%的责任并无不当，本院予以确认。宏达公司公司上诉称施工中虽存在道路损坏及变更设计图纸的情形，但不足以影响工期，但宏达公司未提供充分证据证实其上述主张，本院不予支持。**、雷建军、**主张工期延误的责任在宏达公司，但**、雷建军、**未提供证据证明因宏达公司的原因延误的具体工期，故本院亦不予支持。因工期延误与逾期交房有因果关系，故该损失应纳入无效合同过错责任的赔偿范围,一审法院依据宏达公司提供的调解书和协议书认定宏达公司因逾期交房已实际产生的违约损失为29,275.43元并无不当，本院予以确认。**、雷建军、**上诉主张应按逾期交房损失所占总损失比例计算实际损失，因调解书及协议书都未对逾期交房损失进行细化，无法确认比例，故**、雷建军、**的上述主张缺乏依据，本院不予支持。因宏达公司与第三人约定的办证是在房屋交付使用180日后办理，该部分损失与**、雷建军、**延误工期行为没有直接因果关系，宏达公司上诉主张**、雷建军、**赔偿逾期办证损失没有事实和法律依据，本院不予支持。关于宏达公司上诉主张**、雷建军、**赔偿已拨付工程款的资金占用利息损失，因宏达公司未提供证据证明其超额支付工程款，相反，湖南省郴州市中级人民法院于2014年5月28日作出的（2013）郴民一终字第658号民事调解书中还确认了宏达公司尚欠**、雷建军、**工程款及利息818,624元，故宏达公司主张已拨付工程款的资金占用利息没有事实依据，本院亦不予支持。故**、雷建军、**应赔偿宏达公司逾期交房损失20,492.8元（29,275.43元×70%）。柿竹园公司作为**、**、雷建军的被借用资质的企业并收取了管理费，应与**、**、雷建军就工期延误损失承担连带赔偿责任。

关于争议焦点二。案涉工程经竣工验收合格后投入使用后，承包人应依法律规定或合同约定对保修期内出现的质量问题予以修复。涉案6栋、8栋房屋已发生的工程维修费用46,826.3元在（2013）郴民一终字第658号民事调解书已进行了确认处理。宏达公司未提供充足证据证明其所主张的房屋在质保期内存在质量问题及其在质保期内对工程进行了返工维修已实际发生了费用，且经当庭核实，涉案6栋、8栋房屋的维修费至今没有发生，故宏达公司诉请涉案工程的返工维修费用没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，郴州市宏达房地产开发有限公司与**、**、雷建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,826元，由上诉人郴州市宏达房地产开发有限公司负担10,514元，由上诉人**、**、雷建军负担312元。

本判决为终审判决。

审判长　　李红兵

审判员　　王梅英

审判员　　黄小峰

二〇一九年三月二十日

书记员　　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。