佛山市某某建材实业有限公司、湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终7596号

上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市***建材实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇宏岗工业区南6A厂房。

法定代表人：周梦云，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司，住所地湖南省浏阳市关口办事处工业小区。

法定代表人：邓长清，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗桂龙，湖南浏阳河律师事务所律师。

上诉人佛山市***建材实业有限公司（以下简称***公司）与被上诉人湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司（以下简称长青公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0103民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判。2、请求判令一、二审的诉讼费用由长青公司承担。事实和理由：一、一审判决对案件的事实认定不清，证据不足，没有查清案涉产品是双曲板还是单曲板的事实。一审判决对本案中最大的争议焦点即***公司交付的产品是双曲板还是单曲板的事实根本没有作出任何事实和说理分析予以回应，也没有对每一份证据材料是如何采信与否作出分析，长青公司在一审时起诉的理由是***公司所交的铝单板是单曲板。但长青公司在一审时并没有提供证据证明案涉铝单板是单曲板还是双曲板。一审判决只根据长青公司与第三人湖南中格建设集团有限公司的《长沙市第七水厂玻璃结算单》。结算中打印字体记载：只有玻璃幕墙面积978.37㎡，单价800元/㎡，金额7826960元。铝板1665.25㎡，单价600元/㎡，金额999150元。结算单下面手写部分：实际铝板面积为1575.25㎡，另外补90㎡，共1665.25㎡。其中90㎡的下面有括号(双曲板）。在一审庭审时，长青公司当庭承认该手写部分的内容是长青公司的办公室人员自行添写的。一审判决对此也有记载，从而认定***公司交付的产品是单曲板？鉴定一个产品是单曲板还是双曲板应该是凭现场实物和图纸设计。不是凭长青公司自己手写的内容就可以予以认定。意见二、一审庭审时，***公司代理人当庭提出两个抗辩理由，一审判决没有给出任何分析回应。1、因本案的案涉产品是定制产品，根据图纸设计的。如果所设计的产品是双曲板，而实际生产的单曲板。根据常识就将明白，所生产的铝单板将无法安装。2、事实上，本案案涉产品已经安装完成，通过业主验收，并且已经投入了使用，足以证明所交付的铝单板是合格的产品。***公司代理人甚至在庭审时当场提议可以去现场核实。一审判决书对已经通过业主验收并且已经投入使用的建筑物，视为不见，是不可信的。如果***公司交付的产品不是双曲板，为何长青公司要一而再的继续接收该产品，并且还继续安装，于情于理来说，也没有办法让人理解和接受。一审判决为何不对此作出说明理由。一审判决对上述两个铁证如山的事实视为不见，有失偏颇。如果所有采购商采购产品并且投入使用后，再跟第三人合伙说这个产品不合格，就让法院来判产品生产厂家赔钱，有诈骗嫌疑。三、关于承诺书的意见一审时已经在庭审时发表了意见。但一审判决也没有对此作出任何回应。

被上诉人长青公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，***公司的几点上诉理由均不能成立。应当判决驳回上诉，维持原判。一、涉案产品系单曲板的事实清楚、证据充分，有结算单、第三方湖南中格建设集团有限公司的证明材料等证据证实。二、关于涉案产品的图纸。图纸都是由***公司设计和制作。一直由***公司保存图纸，作为专业公司，***公司应当提供图纸及制作说明，否则，应承担举证不能的法律后果。但是，一审开庭时，***公司拒绝提供。三、关于承诺书的问题。承诺书是真实有效的，应当作为认定部分事实的依据。四、***公司的反诉不能成立，属于颠倒黑白，混淆是非，其反诉没有任何事实与法律依据，依法应予驳回。

长青公司向一审法院起诉请求：1、***公司退回货款78000元及支付利息1692元（按年利率6%支付资金占用期间利息，从2020年1月25日起计算至2020年6月6日止，共132天），共计79692元；2、***公司支付未能按合同交货的违约金169440元（480㎡*200元/㎡=96000元，自2019年6月18日开始计算至2020年6月6日共353天，按合同第7条第一款，逾期每天按当批货款的5%罚款计算，违约金共计169440元）；3、***公司赔偿直接经济损失144000元；4、***公司赔偿因维权所受到的经济损失包括交通费、伙食费、住宿费、误工费共计6060元；5、***公司承担本案的诉讼费用。

***公司的反诉请求：1、请求判令长青公司支付货款134887.07元及违约金（以134887.07元为本金，从2019年7月20日起至付清本息止，按月利率2%计算，暂计12个月，即32372.9元）；2、请求判令长青公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2019年4月18日，湖南中格建设集团有限公司（发包方、甲方）与长青公司（承包方、乙方）签订《专业工程分包合同》，主要约定：工程名称长沙市第七水厂站房幕墙工程各行，承包范围及内容为单、双曲面铝板幕墙，玻璃幕墙。承包方式由乙方包工、包料、包措施施工、包验收。玻璃幕墙采用平板中空钢化玻璃（8mm厚福特蓝钢化单反镀膜玻璃+9Amm厚空气层+8mm厚钢化白玻璃）。铝单板厚度为3mm。本工程为综合清单单价合同，玻璃幕墙约1000平方米，综合单价为800元/平方米，双曲铝板（3.0氟碳漆）约400平方米，综合单价为1160元/平方米，单价曲铝板（3.0氟碳漆）约1200平方米，综合单价为600元/平方木，预估总价人民币196.6万元。（最终以实际见光面积进行结算）。本工程预付款15万元，所有工程材料进场后三个工作日内再支付合同价款50%，施工完成五个工作日内付到合同款的80%，验收合格后15个工作日内付至合同价款的95%（其税金按支付比例另行支付）。本合同预留工程保修金为合同总价的5%，待乙方承包的范围内工程竣工验收日满二年后，无质量问题15个工作日内结清保修金（无息、无滞纳金、无违约金）。2019年5月24日，长青公司（甲方）与***公司（乙方）签订《合同书》（编号：2019/05-24/-WTL），合同约定：经甲乙双方协商，就甲方“长沙市七水厂铝单板幕墙”选用（品牌为***）进行加工，产品名称、规格、颜色、数量及价格，3.0mm单曲面板，数量500，单价220元/㎡；3.0mm双曲面板，数量500，单价420元/㎡，不加焊缝费用；3.0mm平板，数量200，单价220元/㎡；合计总金额364000元。甲方指定邓涛下单签字。付款方式及结算，甲方需在签订合同后两天内按本合同向乙方支付5万元定金；付款方式，分2-3次送货，货到工地付款后再卸货；付款须汇到乙方指定的账户（不允许业务员收取现金）；甲方付款可采用银行承兑汇票（按银行利率贴息）、银行汇票、电汇等方式付款；如因甲方未按合同约定付款条件付款造成交货期延期所带来的损失由甲方自行负责。甲方职责，合同签订后须以书面形式向乙方提供以下资料，产品加工订单（规格尺寸、编号、数量、颜色），不可更改的加工生产图纸及技术要求。以便保证工程进度。如甲方未能及时提供以上资料，则交货期相应顺延，乙方对此不承担任何责任；若甲方须变更技术图纸或加工订单数量，应在乙方未生产前通知乙方。若于同之前乙方已生产完成的货品，甲方照合同供货价赔偿乙方损失；由于甲方卸货过程中造成铝板损坏的乙方不承担任何责任。在运输过程中造成铝板损坏由乙方承担责任；按照合同规定的付款条件付款。乙方职责，按照甲方提供的图纸及相关文件安排生产加工。任何有关资料的改动须经甲方书面文字确认后方可生效。如甲方未能提供相应的生产加工图纸，则以乙方技术人员制作的图纸经甲方确认的有效图纸为准；乙方安排技术人员密切配合甲方测量尺寸，确定弧度及管件技术，如未及时配合下单，误工由乙方承担损失；乙方应严格按甲方确认的加工图及订单数量进行加工生产，因乙方加工的规格尺寸不符造成损失由乙方承担；按甲乙双方确认的规定期限交货；乙方须严格按照甲方完整的图纸设计技术要求进行加工。甲方提供的完整技术资料应包括：铝单板的加工图及对应的提料单，过程中双方认可的其他技术资料。若遇人力不可抗拒的原因而导致乙方交货延迟的，乙方须在事故发生后24小时内提供由事故发生地权威部门出具的有效证明文件，则交货可顺延，否则乙方仍须承担责任，但即使在交货期顺延的情况下，乙方仍有责任采取安全有效的措施加速交货。违约责任，如乙方未能按合同要求交货，则视为乙方违约，逾期每天按当批货款5‰罚款给甲方；如甲方未能按合同条款支付货款，则视甲方违约，逾期每天按应付货款的5‰罚款给乙方。同时乙方有权停止发货或延迟供货并一次性向甲方追付全部货款；由于甲方变更技术图纸、颜色或数量，由此给造成乙方的经济损失，均由甲方负责赔偿给乙方；如甲方不能按合同规定及时付款时，则乙方交付货物的期限自动相应延长，在这种情况下，只要乙方延迟交货的时间未超出甲方延迟付款的时间，即不应视为乙方违约。合同签订后，***公司分几次向长青公司送货，根据送货单显示，实际送货铝板面积为1744.66平方米，其中双曲板1097.65平方米，单曲板面积为647.01平方米，长青公司技术员在收货单上注明数量属实，双曲待议。2019年7月23日，鲍泽文、彭凡（承诺方）与邓涛（甲方）出具《承诺书》，载明：长沙七水厂铝单板幕墙工程项目，因甲方长青公司与***公司双曲结算面积有争议，经甲方与承诺方双方商议再次付余款给***公司3万元，款到发货。如甲方与总包方，双曲面积低于合同标准，承诺方保证未结算到合同面积由承诺方承担材料款。甲方与建设方以结算日期为准，15天之内承诺方付清往来账。后长青公司至2019年7月23日止共计付款48万元。2020年1月10日，长青公司与湖南中格建设集团有限公司作出《长沙市第七水厂玻璃幕墙结算单》，载明：玻璃幕墙面积978.37㎡，单价800元/㎡，金额782696元；铝板1665.25㎡，单价600元/㎡，金额999150元，金额合计1781846元。备注2019年4月24日付款15万元，7月9日付款40万元，7月26日付款30万元，合计85万元。另载明：实际铝板面积为1575.25㎡，另外90㎡（双曲版），共1665.25㎡。确保在2020年中秋节前支付到位。现长青公司、***公司就货物系单曲板还是双曲板存在争议，双方协商无果，长青公司向一审法院提起诉讼，酿成纠纷。以上事实有上述事实，有当事人身份信息、合同书、专业工程分包合同、送货单、发票、承诺书、图片、结算单、微信聊天记录、对账单、银行转账凭证等证据及庭审笔录予以证实，足以认定。

一审法院认为，长青公司、***公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。***公司应该按照合同约定交付相应的材料。现***公司未按照合同约定足额交付双曲板，导致长青公司在与甲方结算的时候只有90平方米按照双曲板结算，***公司应退还长青公司按照双曲板多收取的货款78000元。长青公司要求***公司支付资金占用期间的利息以及未能按合同交货的违约金，***公司应以78000元为基数按照年利率6%的标准，自2019年7月24日起支付违约金至款项清偿之日。长青公司要求***公司赔偿144000元可得利益损失，长青公司确因***公司所供货物为单曲板造成了损失，一审法院酌情支付50000元。至于长青公司要求的维权的损失，长青公司并未提供证据，一审法院不予支持。***公司未提供证据证实其提供的货物为双曲板，对***公司要求长青公司支付货款及违约金的反诉请求一审法院不予支持。

综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、限佛山市***建材实业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司货款78000元及违约金（以78000元为基数按照年利率6%的标准，自2019年7月24日起支付违约金至款项清偿之日）；二、限佛山市***建材实业有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司损失50000元；三、驳回湖南长青玻璃幕墙门窗工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回佛山市***建材实业有限公司的全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点是***公司交付的货物是否符合合同约定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对合同履行情况发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，长青公司（甲方）与***公司（乙方）签订合同约定：“***公司应依约向长青公司提供3.0mm单曲面板，数量500，单价220元/㎡；3.0mm双曲面板，数量500，单价420元/㎡，不加焊缝费用；3.0mm平板，数量200，单价220元/㎡；合计总金额364000元。”双方均应按合同要求履行相应义务。在签订合同之后，***公司多次送货，长青公司陆续支付了相应货款。根据《送货单》、《发票》、《承诺书》、《结算单》、《对账单》等证据证实，***公司实际送货铝板面积为1744.66平方米，其中双曲板1097.65平方米，单曲板面积为647.01平方米，长青公司技术员在收货单上注明数量属实，双曲待议。一审法院综合案外人湖南中格建设集团公司与长青公司的《结算单》等证据确认***公司未能按照合同约定足量交付双曲面板，符合本案的客观事实和法律规定。***公司主张其已依约完成了双曲面板的交付，但却未提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。依据湖南中格建设集团公司与长青公司的《结算单》、湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民特575号民事裁定等证据可以证实，因***公司未能足量按时向长青公司提供双曲面板，导致了长青公司无法按照其与湖南中格建设集团公司签订的《专业工程分包合同》要求使用双曲面板完成施工，长青公司确实产生了可得利益的损失，故一审法院认为***公司应退还长青公司按照双曲板多收取的货款78000元，并酌情认定其支付50000元的可得利益损失，处理并无不当，本院予以确认。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2860元，由佛山市***建材实业有限公司负担

本判决为终审判决。

审 判 长　黄学里

审 判 员　张文欢

审 判 员　姜　文

二〇二一年十月二十二日

法官助理　戴　睿

书 记 员　柴　清