湖南金海钢结构有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘03民终155号

上诉人（原审被告）：湖南金海钢结构有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区金海路1号。

法定代表人：曾勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王曾，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月2日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：伍瑛，湖南湘达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹乐，湖南湘达律师事务所律师。

上诉人湖南金海钢结构有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南金海钢结构有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法予以改判；2.由被上诉人***承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：根据上诉人提交的被上诉人的工资条可以计算出被上诉人受伤前12个月的月平均工资为5110.04元，非一审判决认定的5646.26元，上诉人向被上诉人需补差额为5110.4×9－31195.8=14797.8元，非一审判决确认的17440.32元。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告解除劳动关系；2.判决被告向原告支付工伤各项待遇及经济补偿231096.37元（其中交通费2000元；护理费23040元；住院伙食费3840元；停工留薪期工资69176.4元；一次性伤残补助金差额20686.5元；一次性就业补助金46117.6元；一次性医疗补助金差额18388元；医疗费7494.97元；一次性医疗补偿金40352.9元）；3.判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：原告***于2014年3月进入被告湖南金海钢结构有限公司工作。2018年8月28日，双方签订劳动合同，约定：合同期限自2018年8月12日起至2021年8月11日止，原告从事生产部门工作，岗位为操作工。2018年9月15日，原告因受伤被送往湘潭市中心医院，经诊断为：右腓骨下段粉碎性骨折；右内踝骨折；右踝关节半脱位；右足舟骨骨折；双小腿皮肤挫擦伤。原告于2018年9月15日至2018年11月15日在中心医院住院61天；于2018年11月19日至2019年1月16日在湖南博爱康复医院住院58天。因需取出内固定原告于2019年10月21日至2019年10月28日在湘潭市中心医院住院7天；2019年10月29日至2019年12月11日在湖南博爱康复医院住院43天。最后一次出院记录显示：步行、如厕需要帮助；功能独立程度评定由极轻度受损改善为基本独立；家务能力评价由中度受损改善为轻度受损，其余购物、社区活动需要帮助。期间，被告湖南金海钢结构有限公司支付原告住院时的护理费10200元。原告自行垫付医疗费7494.97元，原告已将垫付的7494.97元医疗费票据交付给被告。2018年11月7日，湘潭市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（潭工伤认字[2018]2273号）认定申请人所受伤为工伤。2020年8月20日，湘潭市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（潭劳鉴2020年工511号）鉴定申请人为九级伤残。2021年5月，申请人以尚未恢复好、无法继续工作为由，向被申请人提出解除劳动合同，但至今仍未办理好离职手续。被告自2014年3月起为原告购买了工伤保险，工伤保险基金已经支付原告一次性伤残补助金31195.8元。2018年10月至2019年6月期间，被告每月支付原告1580元。2019年7月至2020年8月，被告每月承担原告社会保险个人应缴部分和水电费。2020年9月至2021年8月，被告每月承担原告社会保险个人应缴部分。以上合计，被告已经支付原告停工留薪期工资25147.42元。原告受伤前应发工资为：2017年9月7214.04元、10月6660.76元、11月6917.81元、12月7528.55元，2018年1月4232.95元、2月1646.72元、3月4204.09元、4月4072元、5月4894.61元、6月5599.15元、7月8488.62元、8月6295.76元，平均工资为5646.26元/月。原告受伤后未再返回被告公司工作。

一审法院认为，原、被告所签订的《劳动合同书》中约定的期限为2018年8月12日起至2021年8月11日止，故在本次诉讼中，原、被告的劳动合同已到期。合同到期后，原、被告并未续签合同，且原告未到被告处工作，故可以认定原、被告之间的劳动关系已解除。用人单位依法为职工缴纳工伤保险费后，职工发生工伤是依法享受工伤保险待遇。本案中，被告自2014年3月起为原告购买了工伤保险，故原告享有工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”原告在湘潭受伤、在湘潭参保，不存在到统筹地区以外就医的情况，不符合《工伤保险条例》第三十条关于交通费的规定，故对原告要求交通费的诉讼请求，不予支持。湖南省实施《工伤保险条例》办法[湖南省人民政府令(第267号)]第二十三条规定“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。”根据该条例规定，医药费应由用人单位即被告垫付，但本案中的医药费7494.97元是原告自己垫付的，且原告已将医药费票据交付被告，从维护劳动者权益以及减少诉累的角度，确认该笔7494.97元医药费应由被告支付给原告，被告可持药费票据依法办理工伤保险支付手续。对于住院伙食费，根据规定由工伤保险基金支付，故原告要求被告支付，没有法律依据，不予支持。原告要求护理费23040元的请求，经查被告已经支付原告的住院护理费给护理人员，给付金额为10200元，原告未提供证据证明剩余护理费确实产生以及该部分金额护理人的情况，故原告要求支付护理费23040元，没有证据予以支持，不予支持。原告经工伤认定为伤残九级，工伤保险基金已经支付申请一次性伤残补助金31195.8元，原告受伤前平均应发工资为5646.26元/月。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条第二款规定，被申请人应当支付申请人一次性伤残补助金差额：5646.26元×9个月-31195.8元=19620.54元，一次性伤残就业补助金：5646.26元×8个月=45170.08元。一次性工伤医疗补助金（5646.26元-3466.22元）×8个月=17440.32元。原告于2018年9月15日受伤，最后一次住院的出院时间为2019年12月11日，结合原告伤情、出院记录，可以认定原告停工留薪期为12个月。原告受伤前月平均工资为5646.26元，被告已经支付原告停工留薪期工资25147.42元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，被申请人应当支付申请人停工留薪期工资差额42607.7元（5646.26元×12个月-25147.42元）。2021年5月，原告以尚未恢复好、无法继续工作为由，向被告提出解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十六条关于用人单位支付经济补偿的情形，原告要求支付经济补偿40352.9元，无法律依据，不予支付。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第九条、第二十六条、第三十六条、第三十七条第二款之规定，判决如下：一、确认原、被告之间的劳动关系已解除。二、被告湖南金海钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告***医疗费7494.97元、一次性伤残补助金差额19620.54元、一次性工伤医疗补助金17440.32元、一次性伤残就业补助金45170.08元、停工留薪期工资差额42607.7元，合计132333.61元。三、驳回原告***的其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖南金海钢结构有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点：一审判决认定被上诉人***受伤前12个月平均工资数额是否正确。被上诉人***于2018年9月15日受伤，根据其提交的工资银行流水，2017年9月至2018年8月期间，上诉人湖南金海钢结构有限公司向被上诉人***发放工资共计67755.12元，即平均每月工资5646.26元。上诉人湖南金海钢结构有限公司上诉提出，2017年9月至2018年8月期间，被上诉人***的月平均工资为5110.04元，无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南金海钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺振中

审判员　　肖伟胜

审判员　　许　姣

二〇二二年二月二十五日

书记员　　刘　柳

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……