湖南融科工程建设有限公司与谭铁山建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市望城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0112民初535号

原告湖南融科工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区车站南路471号书香名邸3栋1501号，组织机构代码78288643-1。

法定代表人李军，总经理。

委托代理人刘中瑞，湖南木枫律师事务所律师。

被告谭XX，男，1963年9月23日出生，汉族，住湖南省隆回县。

原告湖南融科工程建设有限公司（以下简称融科公司）与被告谭XX建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘中瑞到庭参加诉讼，被告谭XX经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告融科公司诉称，2011年9月1日，原告与朱某签订一份内部承包合同书，由朱某对原告施工的康乃馨小区7栋建安工程项目进行内部承包。2011年9月6日，朱某与被告签订一份土建劳务承包合同，合同就承包方式及范围、承包具体内容、质量标准、结算价格与付款方式等均作了明确约定。2013年9月26日，被告与朱某结算后仅剩40000元工程质量保证金未支付给被告，其余款项已全部付清。2014年，徐立红以融科公司承建的康乃馨小区7栋建安工程拖欠其建筑设备租金为由起诉融科公司，经调解由融科公司支付徐立红113000元，朱某于2014年12月1日已支付该款项。按照被告与朱某签订的劳务清包合同的约定，上述113000元款项应由被告自行支付。因此，被告应向原告返还原告已多支付给被告的工程承包款113000元。请求法院判令：1、被告返还原告多支付的工程款113000元及利息5000元（按月利率0.5分标准计算至起诉之日止、后期利息按同等利率标准计算至款项付清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。

原告融科公司为证实其主张，向本院提供的证据及拟证明的事实如下：

证据1、《湖南融科工程建设有限公司建设工程承包合同书》，拟证明朱某与原告签订了内部承包合同。

证据2、融科公司出具的《证明》，拟证明朱某代替原告向案外人徐立红已支付113000元工程款。

证据3、《土建劳务清包合同》，拟证明朱某就工程的劳务部分与被告签订了合同，该合同约定清包方式包括施工设备和劳务。

证据4、谭XX出具的《领条》，拟证明原、被告就康乃馨7号栋的劳务清包款项已进行结算。

证据5、湖南省长沙市天心区人民法院民事调解书，拟证明被告与徐立红签订建筑器材租赁合同，但是被告收到原告支付的工程款后，被告未按照合同约定支付徐立红建筑器材租赁费用，致使徐立红起诉原告。

证据6、《进账单》等，拟证明长沙市天心区人民法院民事调解书中确定的义务已由原告实际履行。

证据7、《康乃馨国际老年生活示范城二期工程7#栋建设工程施工合同》，拟证明原告是康乃馨项目的总承包人，并指定朱某为该项目负责人。

证据8、证人朱某的证言，拟证明被告从原告处重复领取113000元建筑设备租金的事实。原、被告签订的《土建劳务清包合同》约定建筑设备的租金由被告承担，且全部工程款已经结清。被告与徐立红签订建筑器材租赁合同后，被告未按时支付徐立红租金，致使原告代被告向徐立红支付了113000元租金等费用。综上，原告多支付被告113000元。

被告谭XX未作答辩，未向本院提交证据，也未到庭对原告提交的以上证据发表质证意见。

经审查，本院认为，原告提交的以上证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，可作为认定案件事实的根据，本院均予以采信。

根据本院认定的证据并结合当事人在庭审中的陈述，本院查明本案法律事实如下：

2011年9月1日，湖南书香名邸房地产有限公司与原告签订《康乃馨国际老年生活示范城二期工程7#栋建设工程施工合同》，合同约定，湖南书香名邸房地产有限公司开发的康乃馨国际老年生活示范城二期7#栋建安工程发包给原告施工，原告驻工地代表为工程项目经理朱某。同日，原告与朱某签订《湖南融科工程建设有限公司建设工程承包合同书》，合同约定，原告将湖南书香名邸康乃馨小区7#栋建安工程交由朱某承包。2011年9月6日，朱某与被告签订一份《土建劳务清包合同》，由朱某将康乃馨国际老年生活示范城7#栋项目工程的劳务清包给被告，合同第一条第六款约定，清包方式：包括施工设备和劳务（不包括主材和本工程中的建筑材料）。第二条约定，承包方式及范围：包括本图纸以内的劳务和施工用的大型机械设备和辅材，如施工电梯、塔吊、搅拌机、输送泵、模板、木方、架管架料、安全网、竹架板和小型施工工具；要求全部在承包范围内，并包括临建设施施工（含围挡架管料）及室外附属工程；按图纸上的二次装修中的地板砖、墙面砖、梯级踏步及扫脚，一层花岗岩过道地板砖、电梯前视地板砖及厨房卫生间瓷砖都在承包范围之内；外墙油漆、公共部分888及顶棚另算。工程完工后双方进行了结算，被告于2013年9月26日出具一份领条，内容为”今领到康乃馨七#栋工程款现金肆拾捌万元整，余肆万元质保金2014年5月份付清。”

另查明，原告融科公司因承建”康乃馨小区7栋”项目工程，于2011年9月10日与案外人徐立红签订《建筑器材租赁合同》，合同约定融科公司租用徐立红建筑器材。因融科公司未按合同约定支付租金，徐立红于2014年诉至长沙市天心区人民法院。长沙市天心区人民法院于2014年11月出具民事调解书，确认由融科公司支付徐立红租金及其他费用共计113000元。2014年12月15日，朱某代融科公司已将该款项支付给徐立红。

在庭审中，原告承认尚欠被告质保金40000元，并表示愿意将该40000元与本案原告的诉求作相应抵销。同时，原告放弃要求被告支付利息的诉讼请求。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。劳务承包人应当具有劳务作业的法定资质。本案中，实际施工人朱某、劳务承包人谭XX因不具有法定资质，故原告与朱某签订的《建设工程承包合同》、朱某与被告签订的《土建劳务清包合同》依法应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据《土建劳务清包合同》约定，土建劳务清包方式为包括施工设备和劳务。因此，租用建筑器材所产生的租金及其他费用应由被告承担。原告在支付被告土建劳务费后，又代被告向徐立红支付租用建筑器材的租金及其他费用，所以，原告要求被告返还已代为支付的租金等款项113000元的请求，本院予以支持。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。由于本案被告下落不明，原告主张抵销的通知未能有效送达给被告，故原告应支付给被告的40000元质保金在本案中不予处理，当事人可另行主张权利。原告放弃要求被告支付利息的诉求，是原告对自己权利的处分行为，不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第九十九条第二款、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

由被告谭XX在本判决生效之日起十日内返还原告湖南融科工程建设有限公司代为支付的款项113000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2660元，财产保全费1145元，共计3805元，由被告谭XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　彭喜云

人民陪审员　　涂　丹

人民陪审员　　张　淼

二〇一六年七月四日

代理书记员　　刘荣丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第九十九条第二款当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。