***和市政建设有限公司与华润燃气郑州工程建设有限公司、岳阳华润燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省岳阳市云溪区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)湘0603民初664号

原告：***和市政建设有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区白杨坡路农昌巷1031号。

法定代表人：苏正杰，董事长。

委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。

被告：华润燃气郑州工程建设有限公司，住所地河南省郑州市中原区汝河西路50号。

法定代表人：李燕同，董事长。

委托诉讼代理人：唐德跃，系公司员工。

委托诉讼代理人：罗舒，系公司员工。

被告：岳阳华润燃气有限公司，住所地湖南省岳阳市王家河街道办事处。

法定代表人：杨平，董事长。

委托诉讼代理人：陈雅文，湖南湘杰律师事务所律师。

原告***和市政建设有限公司（以下简称“***和”）与被告华润燃气郑州工程建设有限公司（以下简称“郑州燃气”）、被告岳阳华润燃气有限公司（以下简称“岳阳华润”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日作出（2016）湘0603民初759号民事判决。被告郑州燃气不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉。岳阳市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）湘06民终744号民事裁定：一、撤销本院（2016）湘0603民初759号民事判决；二、本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***和委托诉讼代理人廖德智，被告郑州燃气委托诉讼代理人唐德跃、陈伟，被告岳阳华润的委托诉讼代理人陈雅文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***和向本院提出诉讼请求：1、判令被告郑州燃气向原告支付工程承包款285443.67元及逾期付款利息，并由被告岳阳华润承担连带清偿责任。2、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2012年6月18日，被告岳阳华润与被告郑州燃气签订了《云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程建设施工合同》，合同约定由郑州燃气承包被告岳阳华润云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程的施工。2012年6月26日，原告与被告郑州燃气签订了《工程土方施工合作协议》，约定由原告施工上述天然气高压输气管道工程内的炼化路长炼段沟开挖、回填土方约7000M的工程，被告郑州燃气在工程经竣工验收合格后向原告支付95%的工程款，其余5%在质保期一年后付清。原告施工的工程在2013年5月施工完毕。2014年7月15日，两被告对原告的施工量进行确认并接收了原告的施工项目。虽然原告按约履行了自己的义务，但被告郑州燃气未能按约向原告支付工程价款，仅支付了275026.43元，剩余工程款在质保期满后未能支付。经原告在工程施工完毕后办理结算，并报被告郑州燃气，决算价款为931815.1元。被告郑州燃气对原告申报的决算不审核也不回复，为此酿成纠纷。原告认为，被告岳阳华润在其所欠被告郑州燃气工程款的范围内对原告负有连带清偿责任。为维护自身的合法权益，原告于2015年4月28日在贵院起诉了两被告，后应被告岳阳华润的要求及为了办理三方结算，原告撤回了对被告岳阳华润的起诉。2015年12月21日，原告与两被告签字确认，原告完成的工程价款为560470.1元。对此工程价款结算结论，在法庭质证时，被告郑州燃气又予以否认，造成原告的工程款权利长期无法实现，原告只得撤回对被告郑州燃气公司的起诉，并另案起诉两被告。

被告郑州燃气辩称：1、对工程总价款560470.1元只是初审结果，没有最终审定。只要岳阳华润认可我公司就认可，岳阳华润不认可，则我公司不认可。2、对实际支付工程款的数额我们不清楚，是岳阳华润直接向原告支付的款项。3、结算票据已缺失。4、鉴定费应由原告承担。

被告岳阳华润辩称：1、答辩意见与郑州燃气的意见一致，2被告郑州燃气与原告***和于2012年6月26日签订的《工程土方施工合作协议》有效，原告***和不具有法律意义上的实际施工人身份，根据《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中对实际施工人的定义为无效合同中实际完成工程建设的主体，而本案中被答辩人与被告郑州燃气均没有主张合同无效，那么被答辩人属于施工人而不是“实际施工人”。应当由合同相对人承担赔偿责任，我公司不应承担连带赔偿责任。3、我公司与被告郑州燃气的工程尚未结算，亦不应承担连带赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定以下事实：

一、2012年6月18日，被告郑州燃气与被告岳阳华润签订《云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程建设施工合同》。合同约定由被告郑州燃气承包被告岳阳华润云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程。2012年6月26日，原告***和（乙方）与被告郑州燃气签订（甲方）《工程土方施工合作协议》，约定由原告在被告郑州燃气承包工程内的炼化路长炼段进行沟开挖、回填土方约7000m。合同第三条第2项约定：甲方向乙方收取最终结算价的9%的工程管理费。合同签订后原告如约履行义务。被告郑州燃气亦派员现场指挥、协调。原告***和在工程施工完毕后，被告郑州燃气一直未与其进行结算。2015年4月28日，原告***和在本院起诉两被告。后原告***和向本院申请撤诉。2015年12月18日，本院作出（2015）云民初字第307号-4民事裁定书，裁定准予原告撤回起诉。2015年12月21日，原告***和《提交工程结算汇总表》，对云溪工业园至长炼工业园天然气高压输气管道工程（yc83-yc125）段工程结算金额为560470.10元。原告***和的施工单位负责人曾峰及被告岳阳华润的员工李苹、刘阳、李桂均在结算表签名确认。被告岳阳华润工作人员吴博在结算表中备注“此金额为初审结果，最终结算以终审为准”。

二、2013年1月25日，被告岳阳华润支付原告工程款195961.27元。2013年2月6日，被告岳阳华润先后支付原告工程款37315.16元和41750元，共计付款275026.43元。

三、本院于2016年12月15日、12月16日先后向被告郑州燃气、被告岳阳华润送达举证通知书，要求于十五日内完成云溪工业园至长炼工业园天然气高压输气管道工程的终审结算，并于2017年1月6日前向本院提交证据，逾期提交，将承担相应的不利后果。2017年1月6日，被告郑州燃气邮寄送达了2份该公司致被告岳阳华润关于工程结算的函。2017年1月12日，被告岳阳华润邮寄送达3份该公司致被告郑州燃气关于工程终审结算的函。但两被告至今未向法庭提交终审结果。被告郑州燃气与原告***和至今亦未就双方的该项工程结算完毕。

四、2017年11月14日，原告***和向本院提交鉴定申请书，请求人民法院委托审计机构对其施工的云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程内的炼化路段工程造价予以鉴定。本院司法技术室组织原、被告依法选定湖南联信房地产评估工程咨询有限公司作为本案鉴定机构。2018年6月6日，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司向本院出具《关于司法技术鉴定、审计、评估委托终结的决定》，载明：我司接到委托书之后，立即安排专业造价人员进行鉴定事宜，因一直未提交完整的鉴定资料，造成鉴定工作无法进行，故本司决定终结本次委托。鉴定费为30000元，系原告***和预缴。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告***和与被告郑州燃气于2012年6月26日签订《工程土方施工合作协议》系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：

焦点一：原告***和提供的《提交工程结算汇总表》效力问题。原告***和在如约履行了合同义务后，被告郑州燃气未及时予以结算。2016年12月13日，本案庭审中被告郑州燃气对原告提交的结算表提出异议，称未参与结算，该结算为原告与被告岳阳华润进行的独立结算。同时被告岳阳华润也对该结算提出异议，认为原告未与被告郑州燃气进行最终结算，且工程结算表为员工签字，没有公司的公章认可。鉴于该情况，本院于2016年12月15日、12月16日先后向被告郑州燃气、被告岳阳华润送达举证通知书，要求于十五日内完成云溪工业园至长炼工业园天然气高压输气管道工程的终审结算，并于2017年1月6日前向本院提交证据，逾期提交，将承担相应的不利后果。但两被告均未按本院要求提供终审结算依据。本案审理过程中，经原告***和申请，本院组织双方当事人对涉案工程造价进行鉴定。因证据不足无法鉴定。原告***和提供的结算表，被告岳阳华润虽没有单位盖章，但有该公司三位工作人员逐级签名审核。因此，原告***和有理由认为被告岳阳华润工作人员的签名能够代表被告岳阳华润。该结算表，被告郑州燃气怠于确认。且在庭审中，被告郑州燃气表示只要被告岳阳华润认可原告***和的工程价款，他们也认可。被告岳阳华润作为发包方对工程款结算初审合法有效。原告***和请求按结算表确定工程造价符合法律规定，本院予以支持。原告***和与被告郑州燃气的合同中约定，被告郑州燃气向原告***和收取最终结算价的9%的作为工程管理费，被告郑州燃气有派员现场指挥、协调，故被告郑州燃气称应付工程款应剔除该项费用即50442.31元（560470.10元×9%）合理，其观点本院予以采纳。故原告请求被告郑州燃气支付工程款235001.36元（560470.1元-275026.43元-50442.31元），本院予以支持，超出部分不予支持。

焦点二：逾期付款利息计算问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案，从被告岳阳华润提交的“关于岳阳云溪工业园至长炼工业分院高压输气管道工程提交结算资料的联络函”可以确定云溪工业园至长炼工业分院高压输气管道工程发包方被告岳阳华润已于2014年5月11日完成了该工程验收。原告所诉工程段（yc83-yc125）包含于验收工程内，故2014年5月11日应认定为原告所诉工程的竣工验收日。该工程质保期为一年。原告于2015年12月21日提交了竣工结算文件，且工程质保期已过。故原告请求被告郑州燃气从2015年12月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息的要求，本院予以支持。

焦点三：被告岳阳华润是否应承担连带责任。被告郑州燃气与被告岳阳华润签订的《云溪工业园至长炼工业分园天然气高压输气管道工程建设施工合同》中，合同价格总额暂定为7124416.84元，同时合同约定：“最终合同价款根据工程结算时审定的工程量和工程综合单价加上合同规定的其他费用确定”。现被告岳阳华润虽在庭审中提交证据已支付工程共计730万元，但被告郑州燃气与被告岳阳华润至今未办理最终结算，合同价款并未最终确定，作为发包方的被告岳阳华润仍应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。故原告请求被告岳阳华润承担连带清偿责任，本院予以支持。

焦点四：本案鉴定费30000元由谁负担。本次鉴定系因两被告不认可原告***和提交的《提交工程结算汇总表》所载明的金额，直接导致本次鉴定程序的启动。结合“谁主张、谁举证”的举证规则，此次鉴定程序的启动，原告***和、被告郑州燃气及被告岳阳华润均负有过错，应均摊本案鉴定费用。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告华润燃气郑州工程建设有限公司限于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***和市政建设有限公司工程款235001.36元，并支付逾期付款利息（自2015年12月22日起，至实际付款之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；

二、被告岳阳华润燃气有限公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担清偿责任；

三、驳回原告***和市政建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5580元，由被告岳阳华润燃气有限公司负担，华润燃气郑州工程建设有限公司负连带清偿责任。本案鉴定费用30000元，由原告***和市政建设有限公司、被告华润燃气郑州工程建设有限公司、岳阳华润燃气有限公司各负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　何文华

人民陪审员　　曾望春

人民陪审员　　费邑龙

二０一八年六月二十九日

书　记　员　　翁　杏

附：1、催缴上诉费通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：岳阳市非税收入征收管理局18×××17017开户行：中国农业银行岳阳市分行营业部。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。中院立案庭电话：0730-884****（缴费凭证传真）。

2、相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。