株洲华中建筑安装劳务有限公司与***工伤保险待遇纠纷二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终2745号

上诉人(原审被告)：株洲华中建筑安装劳务有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区人民中路**。

法定代表人：甘信春，执行董事。

委托诉讼代理人：马艳元，湖南法健律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1964年9月14日生。

委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。

原审被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住，住所地：长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****/div>

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

上诉人株洲华中建筑安装劳务有限公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。

株洲华中建筑安装劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1062号民事判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付护理费3330.9元、一次性工伤就业补助金37176元（8个月×4647元/月）、停工留薪期间工资4647元（1个月×4647元/月），共计45153.9元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人的本人工资为15000元/月，属事实认定不清。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，被上诉人于2018年8月23日入职，2018年11月28日因工受伤，实际工作时间未满12个月，且常宁市工伤保险部门依据衡阳市城镇在岗职工月平均工资4647元的标准于2020年4月2日向被上诉人发放了一次性伤残补助金。因此，本案中被上诉人的平均月缴费工资应以同一标准，即常宁市工伤保险中心核定的4647元来进行认定。***在一审过程中提交的《聘用合同》既没有加盖公章，也没有上诉人法定代表人签字，上诉人对该份合同内容完全不知情，该合同不能作为***月缴费工资的依据，一审法院据此认定***的本人工资为15000元/月系事实认定不清。2、***的停工留薪期应为1个月零3天。从***在一审中提交的《账户交易明细》中可以看出，其已于2019年2月1日收到湖北银涛建设工程有限公司支付的工资，说明***此时已经开始上班，故对***的停工留薪期只能计算到2019年12月31日，即为1个月零3天，一审判决认定停工留薪期为6个月与案件实际情况不符。3、一审判决被上诉人支付***交通费2504.5元、住宿费844元属事实认定不清。根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。***的工伤、住院治疗、工伤认定及伤残鉴定均发生在衡阳市，不符合条例规定的到统筹地区以外就医应当支付交通、食宿费用的情形，即使上述费用符合规定，也应由工伤保险基金支付，而不是上诉人。并且在***提供的交通票据中，包含大量武汉、宜昌、荆州等外省地区的交通票据，明显与本案缺乏关联性。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法予以改判。

***辩称，1、计算***的工伤待遇的“本人工资”应按照《聘用合同》约定的15000元计算，不能按照工伤保险缴费工资计算，也不能按照统筹地区在岗职工月平均工资4647元计算。2、2019年2月1日湖北银涛建设工程有限公司的转款系该公司之前欠发***的工资，不能以此证明***在受伤后一个月就开始上班，且***为“左胫腓骨粉碎性骨折”，其受伤后1个月零3天即恢复上班，明显有违基本生活常理。其次，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内的原工资福利待遇不变，故***在停工留薪期内应当按照月工资15000元进行计算。3、***家住湖北省宜昌市，出院后仍需定期复查，加之上诉人没有为***提供住宿。因此，***往返宜昌、衡阳等地发生的交通费、住宿费属于合理支出，一审酌情判决上诉人承担相关费用并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判决***与株洲华中建筑安装劳务有限公司终止劳动关系；2、判决株洲华中建筑安装劳务有限公司依法支付***因工受伤的相关待遇，合计562924.4元。

一审法院认定事实：2018年11月8日，五矿二十三冶建设集团有限公司与株洲华中建筑安装劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》、五矿二十三冶建设集团有限公司将其承建的铜铅锌产业基地项目第一标段建设安装工程分包给株洲华中建筑安装劳务有限公司建设；双方还签订了《劳务分包工程安全生产管理协议》。***于2018年9月5日被聘用为株洲华中建筑安装劳务有限公司分包该项目的管道安装项目施工现场负责人，片区项目经理，月工资15000元。2018年11月28日，***指挥装载机转运管网行架时被炮车的托盘将小腿砸伤。***伤后在南华大学附属第二医院住院治疗20天，医院诊断为：左腓骨粉碎性骨折。***在治疗期间，用去门诊费用350元。2019年1月30日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2019）衡工伤认字7016号的《认定工伤决定书》，认定***为工伤。2019年5月23日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20190429156号《劳动能力鉴定结论书》，认定***为九级伤残；***花去鉴定费200元，检查费80元。五矿二十三冶建设集团有限公司为该项目投保了工伤保险，2020年4月2日，常宁市工伤保险基金管理中心向***支付一次性伤残补助金41823元。2020年5月6日，常宁市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）常劳人仲不字第032号《不予受理决定书》，对***的仲裁申请认为不符合受理条件，决定不予受理。***在住院期间及申请工伤认定和劳动能力鉴定，花去交通费2504.5元、住宿费844元。2020年7月17日，***向一审法院提交撤诉申请书，认为该案中已查明五矿二十三冶建设集团有限公司已对该项目投保了工伤保险，株洲华中建筑安装劳务有限公司具有劳务分包资质，申请撤回对五矿二十三冶建设集团有限公司的起诉。

一审法院认为，合法的劳动关系属法律保护。***被株洲华中建筑安装劳务有限公司聘用为管道安装项目工程的施工现场负责人，片区项目经理，二者建立了劳动关系。五矿二十三冶建设集团有限公司为该项目购买了工伤保险，***因工受伤后，应当享受工伤保险待遇，株洲华中建筑安装劳务有限公司应向***支付住院期间的护理费及停工留薪期间工资和一次性工伤就业补助等。***诉请要求支付的交通费、住宿费是其住院期间和申请工伤确认、劳动能力鉴定所产生的必要费用，应由株洲华中建筑安装劳务有限公司承担，对该诉请，一审法院予以支持；但其诉请要求株洲华中建筑安装劳务有限公司支付的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，对该诉请一审法院不予支持。***受伤之日是2018年11月28日，定残之日是2019年5月23日，其停工留薪期间应为6个月，其诉请要求10个月不当，应予纠正。现***基于与株洲华中建筑安装劳务有限公司的劳动合同关系无法继续履行，要求终止劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，***基于五矿二十三冶建设集团有限公司已为该项目投保了工伤保险，承包人株洲华中建筑安装劳务有限公司具有分包资质，向一审法院申请撤回对五矿二十三冶建设集团有限公司起诉，是对自己民事权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许，且已被一审法院裁定准予***撤回对五矿二十三冶建设集团有限公司的起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款（六）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除***与株洲华中建筑安装劳务有限公司的劳动合同关系；二、限株洲华中建筑安装劳务有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付***护理费3330.9元（60789元／年÷365天×20天）、交通费2504.5元，住宿费844元、一次性工伤就业补助金120000元（8个月×15000元／月）、停工留薪期间工资90000元（6个月×15000元／月），共计216679.4元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9428元，减半收取4714元，由***负担2000元，由株洲华中建筑安装劳务有限公司负担2714元。

本院二审期间，上诉人提交了一份常宁市工伤保险待遇核定表，拟证明经常宁市劳动局认定被上诉人的月平均工资为4647元，原审认定工资标准不正确，被上诉人质证认为该份证据五矿二十三冶建设集团有限公司在一审中已经提交，不属新证据，且***已就该工资核定问题向常宁市工伤保险基金管理中心申请复核。本院经审查认为，上诉人提交的该份证据在一审已经提交并质证，不属新证据，本院依法不予采信。

本院补充查明，***到上诉人公司承包的管道安装项目工作期间，该项目负责人许秋雨每个月给上诉人实际支付工资为12500元，共计三个月。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、关于***的月平均工资如何认定的问题。本案上诉人虽然主张***的工资系由***与许秋雨进行约定，上诉人并不知情，但经本院与上诉人公司法人代表电话确认，许秋雨系上诉人公司指派到管道安装项目的负责人，负责管理项目所有事宜，结合上诉人与五矿二十三冶建设集团有限公司签订的劳务分包合同来看，许秋雨在该项目上可以全权代表公司，可以认定其与***约定的工资行为系职务代理行为。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。截止事故发生时，***尚未在上诉人处工作满12个月，故本院认定其工资为其每月实际领取的工资即12500元/月，原审认定其月工资标准为15000元不当，本院依法予以纠正，故上诉人应支付***一次性伤残就业补助金100000元（8个月×12500元／月），上诉人主张***工资应按常宁市工伤保险中心核定的4647元进行认定，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。

关于***受伤后的停工留薪期该如何认定的问题。上诉人受伤的医疗诊断为“左胫腓骨粉碎性骨折”，根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，胫骨骨折的医疗康复期为6-10个月，停工留薪期包含了治疗期和医疗康复期在内。虽然上诉人主张2019年2月1日，***的银行账户有一笔由湖北银涛建设工程有限公司支付且备注为“工资”的11000元转账，***在2019年1月份就已经恢复工作，***主张该笔费用系之前工作单位欠发的工资，现上诉人未提交其他证据予以佐证***在2019年1月份即已恢复工作，再结合***的伤情，其在受伤后一个多月时间便可恢复上班的可能性不符合伤势康复的客观规律，故上诉人认为***停工留薪期应认定为一个月零三天的主张与事实不符，本院依法不予采信，原审认定停工留薪期为6个月并无不当，上诉人应支付被上诉人停工留薪期间的工资为75000元（6个月×12500元／月）。

关于***主张的交通费、住宿费是否应由上诉人支付的问题。根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。本案***因治疗工伤所产生的交通费、食宿费应从工伤保险基金中予以支付而非由上诉人支付，故上诉人认为其不应承担***到统筹地区以外就医的住宿、交通费的上诉请求具有法律依据，本院依法予以支持，一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。

综上所述，株洲华中建筑安装劳务有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持，原审判决部分不当，应予纠正。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1062号民事判决第一项；

二、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1062号民事判决第二、三项；

三、株洲华中建筑安装劳务公司于本判决发生法律效力后十日内支付***一次性伤残就业补助金100000元、停工留薪期间工资75000元、护理费3330.9元，共计178330.9元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4714元，二审案件受理费9428元，共计14142元，由株洲华中建筑安装劳务公司负担8485.2元，由***负担5656.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周文慧

审 判 员　刘文斌

审 判 员　邱翼龙

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　彭　娜

书 记 员　郭梦琪