长沙市岳麓区观沙岭街道办事处与湖南省安华电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民事判决书

（2017）湘0104民初6768号

原告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处，住所地湖南长沙市岳麓区银杉路***号。

法定代表人***，主任。

委托代理人龙腾，湖南博言律师事务所律师。

委托代理人潘能权，湖南博言律师事务所律师。

被告湖南省安华电力工程有限公司，住所地长沙市天心区裕南街路解放四村133号。

法定代表人***。

委托代理人**，男，汉族，1976年6月30日出生，湖南省安华电力工程有限公司员工，住长沙市望城区。

原告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处（下称原告）诉被告湖南省安华电力工程有限公司（下称安华电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法适用简易程序进行了审理，2017年10月27日对本案公开开庭进行了审理，原告的委托代理人龙腾到庭参加诉讼，被告安华电力公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告已付工程款710万元；二、判令被告支付违约金137.***80万元；三、判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2014年12月28日。原、被告双方就原告岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施事宜签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，合同约定摘要如下：1、本合同工程费为：922.346941万元；2、工程期限：被告应按照预交房时间2015年10月之前完成所有工程及资料；3、违约责任：被告未履行本合同约定的义务导致工期延误或给原告、第三方造成损失的，由被告承担责任并负责赔偿；因被告原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，被告应按已付的供电设施建设费金额向原告支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期的责任等。约定工期后，被告未能履行合同，构成合同违约，经原告多次催促履行，被告于2016年8月12日以《承诺函》形式作出如下承诺：1、在2016年11月1日前办理完所有正式用电手续正式通电；2、在正式通电运行前，从基建用电变压器接通电源，装好IC卡电表，各户接通电源，具备各户用电条件，派专人管理售电系统；3、临时供电系统在2016年8月12日前完工。

但时至2016年11月1日，被告仍未按其上述承诺履行合同。期间原告多次与被告交涉，并于2017年4月17日委托律师出具《律师催告函》，要求其积极尽快履行合同，但被告因自身原因不能履约，于2017年6月28日向原告出具《退出确认函》，确认终止合同，退出本合同项下工程建设。

自合同签订以来，原告严格按照合同约定履行了自己的义务，先后支付了710万元工程款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请法院依法判如所请。

被告湖南省安华电力工程有限公司未提交书面答辩状，亦未提交任何证据。

本院经审理查明事实如下：2014年12月28日，原、被告签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，合同主要内容约定：1、项目名称：岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施工程；2、工程范围：从上级公共电源接入点至小区住户“一户一表”电表箱止（不含表后线）；上级公共电源接入点至小区配套公建项目、经营性用房及办公用房配电间屏止的所有供电设施（不含提供设备用房的土建）；供电设施施工过程中的路由；3、本合同总工程费为：922.346941万元；4、项目启动与期限：被告应按照预交房时间2015年10月之前完成所有工程及资料；5、设备和材料配置：被告因严格按照《长沙市城市居住区供配电设施建设技术导则》的要求，选用符合国家或电力行业标准，经国家认定的质量监督机构认可并试验合格的入网产品，所有电力电缆、电线均采用合格的铜芯电缆、电线，进场材料需经原告代表检验认可方可使用；6、涉电管网施工设计图，经湖南省电力公司长沙电业局审查通过方可实施建设；7、湖南省电力公司长沙电业局明确电网接入方案后，原告配合办理电路路由规划批复手续，在办理电路路由规划批复手续后，被告组织供电设施设计并提交湖南省电力公司长沙电业局进行审查；8、违约责任：被告未履行本合同约定的义务导致工期延误或给原告、第三方造成损失的，由被告承担责任并负责赔偿；因被告原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，被告应按已付的供电设施建设费金额向原告支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期的责任等。

上述合同签订后，被告组织人员进场施工，在施工过程中，被告未能按合同约定完工，经原告多次催促履行，被告于2016年8月12日向原告出具《承诺函》，承诺：1、在2016年11月1日前办理完所有正式用电手续正式通电；2、在正式通电运行前，从基建用电变压器接通电源，装好IC卡电表，各户接通电源，具备各户用电条件，派专人管理售电系统；3、临时供电系统在2016年8月12日前完工。

被告在出具承诺函后，仍未按其上述承诺履行合同，期间原告多次与被告交涉，并于2017年4月17日委托律师出具《律师催告函》，要求其积极尽快履行合同。

原告向被告支付工程款情况如下：2015年2月15日付款200万元、2016年2月5日付款50万元、2016年6月18日付款460万元，总计支付了710万元工程款。

2017年6月28日，被告因自身原因不能履约，向原告出具《退出确认函》，确认终止合同，退出本合同项下工程建设。

被告退出后，原告另行与他人签订合同，对岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施工程进行施工。

被告退出后，对被告所做的工程量及工程是否合格，经多次协商，双方未达成一致意见。

在庭审之后，就本案事实情况本院向被告的代理人询问，其代理人拒绝回答问题，称记不清了，书面提交。

上述事实有原告当庭陈述、《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》、《承诺函》、《律师催告函》、《退出确认函》、银行转账凭证、询问笔录等证据证实，本院予以认定。

本院认为，一、关于本案的案由定性问题。

原告作为发包方与被告签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，故本案的案由应定性为建设工程施工合同纠纷。

二、关于原、被告签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》是否终止问题的认定。

被告于2017年6月28日向原告出具《退出确认函》，并已实际退出施工，故原、被告签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》已终止。

三、关于被告所施工的工程是否合格问题的认定。

在本案中，被告虽对岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施进行了部分施工，但被告在退场后，对下列问题，未提供证据予以证实：1、涉电管网施工设计图是否经湖南省电力公司长沙电业局审查通过？2、电路路由规划是否经过湖南省电力公司长沙电业局批复？3、被告在退场后，对已施工所用的电力电缆、电线等材料是否合格以及施工安装是否符合行业标准？

电力工程关系到住户的生命、财产安全，国家对电力工程的施工设计图、安装、所用电力材料等均有要求，即符合国家标准或电力行业标准。在本案中，被告对上述问题均没有提交任何证据，故被告已施工的工程，视为不合格工程，被告应将原告支付的工程款710万元退回给原告。

四、关于违约责任的认定。

原、被告在《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》约定“因被告原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，被告应按已付的供电设施建设费金额向原告支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期的责任”。被告未按合同约定履行合同义务，且责任在被告，故在本案中，被告应承担违约责任。

合同约定被告应在2015年10月前完成所有工程及资料，双方对10月的哪一天没有做出具体约定，故应视为合同的履行届满日为2015年10月30日，被告于2017年6月28日退出，故被告应承担2015年10月30日至2017年6月28日该期间的违约金，2015年10月30日至2017年6月28日，计***8天（19个月零28天），按每日万分之三计算，违约金应为127.3740万元。

原告要求被告承担违约金的计算方式不合理，要求被告支付违约金137.***80万元，本院不予支持，违约金应确定为127.3740万元。

综上，被告违反合同约定，导致合同终止，应承担本案全部民事责任。在案件审理过程中，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且在庭审之后，本院通知其诉讼代理人到本院询问案情，其代理人拒绝回答问题，视为其放弃权利。被告亦未能提供证据证明已完成的工程系合格工程，故被告应退还原告支付的710万元工程款并承担违约金127.3740万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

限被告湖南省安华电力工程有限公司自本判决书生效之日起五日内退还原告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处已支付的工程款710元并支付违约金127.3740万元，计837.374万元。

案件受理费减半收取35566元，由被告湖南省安华电力工程有限公司负担。此款原告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处已垫付，被告湖南省安华电力工程有限公司在支付上述款时一并支付给原告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员**

二〇一七年十一月九日

书记员***