湖南省安华电力工程有限公司、长沙市岳麓区观沙岭街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终10182号

上诉人（原审被告）：湖南省安华电力工程有限公司，住所地长沙市天心区裕南街路解放四村133号。

法定代表人：彭春明，董事长。

委托诉讼代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙市岳麓区观沙岭街道办事处，住所地湖南长沙市岳麓区银杉路***号。

法定代表人：苏文斌，主任。

委托诉讼代理人：李尚武，男，汉族，1964年9月17日出生，住长沙市岳麓区，系长沙市岳麓区观沙岭街道办事处副主任。

委托诉讼代理人：龙腾，湖南博言律师事务所律师。

上诉人湖南省安华电力工程有限公司（以下简称“安华电力公司”）因与被上诉人长沙市岳麓区观沙岭街道办事处（以下简称“观沙岭街道办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人安华电力公司上诉请求：1.请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104民初6768号民事判决，发回重审或者改判上诉人无需承担退还被上诉人工程款710万元及支付违约金127.3740万元的责任；2.请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.本案原审判决程序违法，无视上诉人合法诉讼权益，有失公允。原审法院在上诉人及上诉人代理人未收到开庭传票的情况下单方开庭，程序违法；2.本案原审判决事实不清，认定事实与客观事实不符。上诉人自合同签订以来，严格按照合同约定，进行了地基基础工程的施工，并将被上诉人支付的资金全部投入劳务及建筑材料，已物化于基础工程中。3.被上诉人违约在先，导致工程无法按期完工不是上诉人单方责任，要求上诉人支付工期延误违约金不合法、不合理，且原审判决确认违约金起算时间不合理、违约金数额明显过高。

被上诉人观沙岭街道办事处辩称，1.一审判决程序合法。本案系上诉人经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且开庭当日庭审法官电话联系上诉人的代理人要求其来参加开庭时，该代理人明确表示不参加当日开庭。2.关于被上诉人已完成工程量及其是否合格的问题,被上诉人认为上诉人所做的工程为不合格工程。电力建设工程是一项特殊的建设工程，其涉电管网设计图和电路路由规划都必须由施工人报经政府电力主管部门审查通过和批复，否则就无法办理申请用电的手续，无法获得电力主管部门的竣工验收。3.关于违约责任，被上诉人认为上诉人违约是无可争辩的事实。被上诉人于2013年7月30日取得建设用地规划许可证，于2014年1月28取得长沙市城乡规划局工程联系单。上诉人在2016年8月2日给被上诉人的《承诺函》中表述非常明确:“因我方原因，造成工期延后”，由此可见，是上诉人自身延误工期，构成合同违约。

观沙岭街道办事处向一审法院起诉请求：一、判令安华电力公司退还观沙岭街道办事处已付工程款710万元；二、判令安华电力公司支付违约金137.***80万元；三、判令安华电力公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2014年12月28日，观沙岭街道办事处与安华电力公司签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，合同主要内容约定：1、项目名称：岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施工程；2、工程范围：从上级公共电源接入点至小区住户“一户一表”电表箱止（不含表后线）；上级公共电源接入点至小区配套公建项目、经营性用房及办公用房配电间屏止的所有供电设施（不含提供设备用房的土建）；供电设施施工过程中的路由；3、本合同总工程费为：922.346941万元；4、项目启动与期限：安华电力公司应按照预交房时间2015年10月之前完成所有工程及资料；5、设备和材料配置：安华电力公司应严格按照《长沙市城市居住区供配电设施建设技术导则》的要求，选用符合国家或电力行业标准，经国家认定的质量监督机构认可并试验合格的入网产品，所有电力电缆、电线均采用合格的铜芯电缆、电线，进场材料需经观沙岭街道办事处代表检验认可方可使用；6、涉电管网施工设计图，经湖南省电力公司长沙电业局审查通过方可实施建设；7、湖南省电力公司长沙电业局明确电网接入方案后，观沙岭街道办事处配合办理电路路由规划批复手续，在办理电路路由规划批复手续后，安华电力公司组织供电设施设计并提交湖南省电力公司长沙电业局进行审查；8、违约责任：安华电力公司未履行本合同约定的义务导致工期延误或给观沙岭街道办事处、第三方造成损失的，由安华电力公司承担责任并负责赔偿；因安华电力公司原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，安华电力公司应按已付的供电设施建设费金额向观沙岭街道办事处支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期的责任等。

上述合同签订后，安华电力公司组织人员进场施工，在施工过程中，安华电力公司未能按合同约定完工，经观沙岭街道办事处多次催促履行，安华电力公司于2016年8月12日向观沙岭街道办事处出具《承诺函》，承诺：1、在2016年11月1日前办理完所有正式用电手续正式通电；2、在正式通电运行前，从基建用电变压器接通电源，装好IC卡电表，各户接通电源，具备各户用电条件，派专人管理售电系统；3、临时供电系统在2016年8月12日前完工。

安华电力公司在出具承诺函后，仍未按其上述承诺履行合同，期间观沙岭街道办事处多次与安华电力公司交涉，并于2017年4月17日委托律师出具《律师催告函》，要求其积极尽快履行合同。

观沙岭街道办事处向安华电力公司支付工程款情况如下：2015年2月15日付款200万元、2016年2月5日付款50万元、2016年6月18日付款460万元，总计支付了710万元工程款。

2017年6月28日，安华电力公司因自身原因不能履约，向观沙岭街道办事处出具《退出确认函》，确认终止合同，退出本合同项下工程建设。

安华电力公司退出后，观沙岭街道办事处另行与他人签订合同，对岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施工程进行施工。

安华电力公司退出后，对安华电力公司所做的工程量及工程是否合格，经多次协商，双方未达成一致意见。

在庭审之后，就本案事实情况一审法院向安华电力公司的代理人询问，其代理人拒绝回答问题，称记不清了，书面提交。

上述事实有观沙岭街道办事处当庭陈述、《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》、《承诺函》、《律师催告函》、《退出确认函》、银行转账凭证、询问笔录等证据证实，一审法院予以认定。

一审法院认为，一、关于本案的案由定性问题。观沙岭街道办事处作为发包方与安华电力公司签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，故本案的案由应定性为建设工程施工合同纠纷。二、关于观沙岭街道办事处与安华电力公司签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》是否终止问题的认定。安华电力公司于2017年6月28日向观沙岭街道办事处出具《退出确认函》，并已实际退出施工，故观沙岭街道办事处与安华电力公司签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》已终止。三、关于安华电力公司所施工的工程是否合格问题的认定。在本案中，安华电力公司虽对岳北渔场安置小区项目新建住宅供电设施进行了部分施工，但安华电力公司在退场后，对下列问题，未提供证据予以证实：1、涉电管网施工设计图是否经湖南省电力公司长沙电业局审查通过？2、电路路由规划是否经过湖南省电力公司长沙电业局批复？3、安华电力公司在退场后，对已施工所用的电力电缆、电线等材料是否合格以及施工安装是否符合行业标准？电力工程关系到住户的生命、财产安全，国家对电力工程的施工设计图、安装、所用电力材料等均有要求，即符合国家标准或电力行业标准。在本案中，安华电力公司对上述问题均没有提交任何证据，故安华电力公司已施工的工程，视为不合格工程，安华电力公司应将观沙岭街道办事处支付的工程款710万元退回给观沙岭街道办事处。四、关于违约责任的认定。观沙岭街道办事处与安华电力公司在《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》约定“因安华电力公司原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，安华电力公司应按已付的供电设施建设费金额向观沙岭街道办事处支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期的责任”。安华电力公司未按合同约定履行合同义务，且责任在安华电力公司，故在本案中，安华电力公司应承担违约责任。合同约定安华电力公司应在2015年10月前完成所有工程及资料，双方对10月的哪一天没有做出具体约定，故应视为合同的履行届满日为2015年10月30日，安华电力公司于2017年6月28日退出，故安华电力公司应承担2015年10月30日至2017年6月28日该期间的违约金，2015年10月30日至2017年6月28日，计***8天（19个月零28天），按每日万分之三计算，违约金应为127.3740万元。观沙岭街道办事处要求安华电力公司承担违约金的计算方式不合理，要求安华电力公司支付违约金137.***80万元，一审法院不予支持，违约金应确定为127.3740万元。

综上，安华电力公司违反合同约定，导致合同终止，应承担本案全部民事责任。在案件审理过程中，安华电力公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且在庭审之后，一审法院通知其诉讼代理人到一审法院询问案情，其代理人拒绝回答问题，视为其放弃权利。安华电力公司亦未能提供证据证明已完成的工程系合格工程，故安华电力公司应退还观沙岭街道办事处支付的710万元工程款并承担违约金127.3740万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限安华电力公司自一审判决书生效之日起五日内退还观沙岭街道办事处已支付的工程款710元并支付违约金127.3740万元，计837.374万元。案件受理费减半收取35566元，由安华电力公司负担。此款观沙岭街道办事处已垫付，安华电力公司在支付上述款时一并支付给观沙岭街道办事处。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人安华电力公司围绕上诉请求向本院提交了1份证据：《岳北渔场安置小区配电工程实际成本表》（部分）。第一部分清单第1-3页，拟证明在被上诉人的安排下，新进场接手案涉工程的湖南鸿源电力建设有限公司的代表陈华李签字确认所用我方工程设施所得的金额为1428844元。第二部分第4页，电费情况说明，拟证明313738.08元电费为上诉人安华电力公司代缴；第二部分第5-10页，安装费用（施工合同、结算申报表），拟证明上诉人安华电力公司交给邓凤波施工的结算表与转账凭证，该部分为上诉人安华电力公司的工程支出。第二部分第11-12页，湖南德云智能科技有限公司出具的收据，拟证明上诉人安华电力公司为涉案工程支付了126720元电费；第二部分第13-14页，工业品买卖合同，拟证明上诉人安华电力公司为涉案工程向旭日电器设备有限公司购入工业品，结算后金额为582160元；第二部分第15-17页，电缆购销合同及收据，拟证明安华电力公司为涉案工程向湖南中缆电缆有限公司购入电缆电线，结算后金额为47681.2元；第二部分第18页，上诉人安华电力公司与长沙郎福机电科技有限公司签订的变压器购销合同，拟证明上诉人安华电力公司为涉案工程购买变压器的金额为79600元。

观沙岭街道办事处发表质证意见：对上诉人提交的第一部分清单，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该清单是上诉人和第三方签订的，与我方没有关系。对第二部分第4页证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该部分是安华电力公司应付的，用户是根据市场价购买电费，与临电的单价差为安华电力公司应负担的，跟我方没有关系。对第二部分的第5-18页证据的三性均有异议。

被上诉人观沙岭街道办事处提交了两份证据。证据一：《湖南省建设用地规划许可证》，拟证明观沙岭街道办事处于2013年7月30日就取得了建设用地规划许可证及该证件的发证机关、用途等。证据二：《长沙市城乡规划局工作联系单》，拟证明观沙岭街道办事处于2014年1月28日取得该证件，证明该证件的发证机关、用途等情况。

安华电力公司质证认为：对观沙岭街道办事处提交的两份证据，因为都是复印件，也不是本项目电力施工的建设审批许可，故对两份证据的三性均有异议。

针对上诉人提交的1份证据和被上诉人提交的2份证据，本院结合双方的举证、质证，认证如下：因上诉人提交的清单为上诉人与第三方签订，被上诉人对上述清单的金额并未表示明确的确认，故该证据不能达到上诉人证明其为涉案工程支出共计2790175.28元的目的。

对被上诉人提供的《湖南省建设用地规划许可证》和《长沙市城乡规划局工作联系单》，本院认为该证据可以证明观沙岭街道办事处取得上述两份文件的时间及发证机关。

综上，本院认为：1.上诉人安华电力公司提交的证据不能达到证明被上诉人也认可其为涉案工程支出2790175.28元的目的。2.观沙岭街道办事处提交的证据不能证明其于何时取得涉案工程的建设工程规划许可证。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，1.原审法院于一审开庭前依法向安华电力公司送达了开庭通知，安华电力公司委托诉讼代理人无正当理由未能参与庭审，视为放弃诉讼权利，安华电力公司上诉称原审法院审判程序违法，本院不予支持。2.观沙岭街道办事处与安华电力公司于2014年12月28日签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。该合同第4.1.2条和第4.1.3条规定，涉电管网施工设计图，经湖南省电力公司长沙电业局审查通过方可实施建设，由安华电力公司组织供电设施设计并提交湖南省电力公司长沙电业局进行审查。根据《电力供应与使用条例》第二十四条之规定，供电企业应当按照国家标准或者电力行业标准参与用户受送电装置设计图纸的审核，对用户受送电装置隐蔽工程的施工工程实施监督，并在该受送电装置工程竣工后进行检验；检验合格的，方可投入使用。安华电力公司未将涉电管网施工设计图和电力路由规划批复报主管部门审查通过和批复，其所完工的工程量就不能获得电力主管部门的竣工验收，且安华电力公司没有提供证据证明其对涉案工程的施工符合国家标准或电力行业标准，故对安华电力公司要求支付已施工的工程款，本院不予支持。安华电力公司于2017年6月28日向观沙岭街道办事处出具的退出确认函表明该工程系安华电力公司自身原因单方作出的终止决定，由于安华电力公司不能举证证明观沙岭街道办事处就涉案工程工程量的结算问题对安华电力公司做出过承诺，故一审法院判决安华电力公司退还观沙岭街道办事处已支付的710万元工程款，本院予以维持。3.根据涉案建设合同第1.7.2条约定，安华电力公司向观沙岭街道办事处提交经湖南省电力公司长沙电业局审查通过的正式施工图后，观沙岭街道办事处于7个工作日内向安华电力公司支付涉案建设费的50%。观沙岭街道办事处在安华电力公司未提交经主管部门审查通过的施工图的情况下，仍向安华电力公司支付了50%的施工工程款，其本身也存在过错，且观沙岭街道办事处未能举证证明其于2015年10月之前取得建设工程规划许可证，故原审法院判决安华电力公司向观沙岭街道办事处支付违约金127.3740万元，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104民初6768号民事判决；

二、限湖南省安华电力工程有限公司自本判决书生效之日起五日内退还长沙市岳麓区观沙岭街道办事处已支付的工程款710万元。

本案一审案件受理费减半收取35566元，由湖南省安华电力工程有限公司负担。本案二审案件受理费70416元，由湖南省安华电力工程有限公司负担***713元，长沙市岳麓区观沙岭街道办事处负担10703元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凯

审判员　刘　英

审判员　王　勇

二〇一八年九月七日

书记员　刘峙宏