某某劳道建筑工程有限公司、乌鲁木齐石化设备安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终3136号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**劳道建筑工程有限公司，住所地**维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区口岸路36号华汇商务楼商业16室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，**珅盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，**珅盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐石化设备安装有限责任公司，住所地**维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区大庆路2572号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**劳道建筑工程有限公司（以下简称劳道公司）因与被上诉人乌鲁木齐石化设备安装有限责任公司（以下简称石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人劳道公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人石化公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 劳道公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四、六项；2．改判石化公司支付劳道公司工程款504，594.58元（人工费957，675.12元＋无争议造价202，975.13元＋干燥机抢修81，963.52元-已付款688，596.19元-垫付吊装费49，423元）。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决，应当予以纠正。一、关于扣除超领材料款255，848.78元的问题。涉及超领材料的两个合同分别为2019炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）合同及热电厂锅炉连排污水回收节能改造项目（一）合同。石化公司在庭审过程中明确承认所谓“超领”的材料全部用于案涉工程当中。一审法院未查明劳道公司与石化公司合同终止履行后，接续施工的人员领取材料的情况，也不能直接将《鉴定意见》当中列明的争议项直接认定劳道公司存在“超领”材料的事实。二、关于劳务费结算的问题。以日人工工资作为结算依据的四份合同：《大检修作业标准化样板（一）》合同；《***2019年炼油厂100万吨／年芳烃联合装置生产消缺（管线制作劳务）》合同；2019年乌鲁木齐石化公司炼油厂六标段停工检修（含辅助工作）（试压）合同；2019年***公司精密封点定力矩紧固施工项目（一）合同。以上合同约定：劳道公司按照石化公司的要求安排、组织、派遣施工人员，按照281元／日／人的标准记取劳务费完成上述劳务工程项目。本案中，劳道公司向劳务施工人员共计支付的劳务费合计金额是957，675.12元，上述金额石化公司是同意的，在劳务人员讨薪过程中，在政府协调时是石化公司组织款项发放给劳务人员的，如果石化公司不同意发放，则劳道公司根本不会向劳务人员发放争议的劳务费，因此不存在为劳道公司垫付资金的事实。本案中，1．劳务施工人员的人数是石化公司要求的；2．所有劳务人员进出劳务现场是石化公司允许的；3．劳道公司向劳务施工人员支付的劳务费是客观真实且得到石化公司同意的；4．劳务人员获取上述劳务费系为完成石化公司工程获取的劳务对价。因此，关于上述合同劳务费的支付应当以实际发生额为准而不是依据由石化公司单方制作的派工单为依据。 石化公司辩称，一审鉴定是客观真实的，针对超领材料款的事实，经过鉴定确实是超领了，我方认为是正确的。关于劳务费结算的问题，工程是劳务分包，其中两个合同是按照工程量计价的，另外四个合同是按照合同约定的人工费计价的，我方支付款是按照人员出勤天数和人数，按照合同约定的每日每天281元计算的，劳道公司主张的工人的金额是对方公司内部的事，劳道公司给自己的员工发工资与我方无关。 石化公司向一审法院起诉请求：1．判令劳道公司退还石化公司多支付的工程款281，447.84元，支付占用资金利息37，777.34元（利息暂从2019年12月13日计算至2022年3月18日），及2022年3月19日至实际退还款项之日止利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算）；2．解除《***2019年炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）》合同，判令劳道公司承担违约金55，480元；3．劳道公司承担本案财产保全受理费、保全担保费、鉴定评估费及邮寄送达等费用。 劳道公司向一审法院提出反诉：判令石化公司支付劳道公司工程款1，192，118.93元。 一审法院认定事实：2019年3月起，石化公司（甲方）与劳道公司（乙方）签订《施工分包合同》，约定甲方将其承包的“2019年***公司静密封点定力矩紧固施工项目（一）、大检修作业标准化样板（一）、***2019年炼油厂100万吨／年芳烃联合装置生产消缺（管线制作劳务）、2019年乌鲁木齐石化公司炼油厂六标段停工检修（含辅助工作）（试压）、***2019年炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）、热电厂锅炉连排污水回收节能改造项目（一）”等6个工程项目中的劳务部分分包给乙方。此外，石化公司还将“供排水厂一车间干燥机抢修项目”分包给劳道公司，该项目未签订书面合同。双方对工程分包方式和范围、工程结算价款及结算方式、双方权利义务、违约责任均有约定。以上合同暂定价1，290，800元。同时约定：本合同及本工程所形成的一切税金，由乙方自行负责（含增值税9％）。乙方委派***为本项目经理，负责施工管理和合同的履行。乙方更换项目经理前3日内以书面形式通知甲方。合同签订后，双方开始履行。劳道公司陆续履行了2019年***公司静密封点定力矩紧固施工项目（一）、大检修作业标准化样板（一）、***2019年炼油厂100万吨／年芳烃联合装置生产消缺（管线制作劳务）、2019年乌鲁木齐石化公司炼油厂六标段停工检修（含辅助工作））试压）、热电厂锅炉连排污水回收节能改造项目（一）等合同。后因双方发生纠纷，***2019年炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）合同未全部履行，之后退场。石化公司向劳道公司陆续支付工程款338，596.19元，为劳道公司垫付吊装费49，423元。2019年12月发生劳道公司农民工索要工资上访事件。因劳道公司没有资金解决农民工工资问题，经双方协商，由石化公司组织其27名员工每人出资10，000元到20，000元不等，共筹集资金350，000元，为劳道公司垫付了农民工工资350，000元。石化公司向劳道公司共计支付工程款738，019.19元。 另查明，双方未签订合同的排水厂一车间干燥机抢修项目结算价款为81，963.52元。 诉讼中，经石化公司申请，一审法院委托**宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对劳道公司实际完成工程量和劳道公司领取材料数量及需返还材料部分的造价进行鉴定。宏昌公司于2022年1月27日作出“宏昌建价鉴字【2022】第XXX号”《工程造价鉴定意见书》，内容为：（一）确定造价202，975.13元；（二）争议部分如下：1．***2019炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）--材料超领部分金额为203，646.37元。石化公司意见：劳道公司在该项目中结算材料数量少于领取数量，超出部分需要扣回。劳道公司意见：未多领取材料，不应扣除此部分金额。鉴定机构意见：双方意见不一致，列为争议造价，供法院参考。若此部分材料确实为施工单位超额领取，应扣除此部分金额，扣除金额为203，646.37元。2．热电厂锅炉连排污水回收节能改造项目（一）--材料超领部分金额为52，202.41元。石化公司意见：劳道公司在该项目中结算材料数量少于领取数量，超出部分需要扣回。劳道公司意见：未多领取材料，不应扣除此部分金额。鉴定机构意见：双方意见不一致，列为争议造价，供法院参考。若此部分材料确实为施工单位超额领取，应扣除此部分金额，扣除金额为52，202.41元。3．大检修作业标准化样板（一）、***2019年炼油厂100万吨／年芳烃联合装置生产消缺（管线制作劳务）、2019年乌鲁木齐石化公司炼油厂六标段停工检修（含辅助工作））试压）、大检修作业标准化样板（一）、2019年***公司静密封点定力矩紧固施工项目（一）人工费双方意见不一致。石化公司意见：人工费应按派工单的工日数量乘以合同约定的人工费再记取9％的税金共计432，481.48元。劳道公司意见：人工费应按照我单位发布的工资表记取共计957，675.12元。鉴定机构意见：上述项目约定了结算方式：固定日工资单价281元／日／人（不含税），按当月实际考勤结算，甲方在接到乙方提供的结算发票后，从次月开始安排资金计划逐步付款，因双方意见不一致，列为争议造价，供法院参考。石化公司支付鉴定费35，000元。 石化公司为本次诉讼申请诉讼财产保全，***全费1，198.44元，保全担保费1，000元。 一审法院认为，石化公司与劳道公司签订的6份分包合同以及未签订合同的供排水厂一车间干燥机抢修项目，系双方真实意思的表示，为有效合同，对双方均有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点有二，一是石化公司是否欠付或者超付劳道公司的工程款；二是双方是否存在违约行为。针对争议焦点，现分析认定如下： （一）关于石化公司是否欠付或者超付劳道公司的工程款的问题。 一审法院认为，劳道公司履行了合同约定的劳务分包义务，石化公司应当就劳道公司已履行的部分支付工程款。根据宏昌公司作出的《工程造价鉴定意见书》，双方无争议造价202，975.13元，一审法院予以确认。争议部分造价为：1．***2019炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）--材料超领部分金额为203，646.37元。在该项目中结算材料数量少于领取数量，石化公司提供的《物资出库单》显示，材料领取人员是***和***等，并在《物资出库单》上签名确认。经查，***和***等系劳道公司的职员，由此可以认定，此部分材料确实为劳道公司超额领取，故应扣除此部分金额203，646.37元。2．热电厂锅炉连排污水回收节能改造项目（一）--材料超领部分金额为52，202.41元。同上，也应扣除此部分金额52，202.41元。3．大检修作业标准化样板（一）、***2019年炼油厂100万吨／年芳烃联合装置生产消缺（管线制作劳务）、2019年乌鲁木齐石化公司炼油厂六标段停工检修（含辅助工作））试压）、大检修作业标准化样板（一）、2019年***公司静密封点定力矩紧固施工项目（一）人工费双方意见不一致。因上述项目约定了结算方式，即固定日工资单价281元／日／人（不含税），按当月实际考勤结算；本合同及本工程所形成的一切税金，由劳道公司自行负责（含增值税9％）。故人工费应按实际考勤的工日数量乘以合同约定的人工费再记取9％的税金计算，为432，481.48元。不应按劳道公司发布的工资表记取为957，675.12元。综上，劳道公司完成的工程量价款为717，420.13元（无争议造价202，975.13元＋人工费432，481.48元＋供排水厂一车间干燥机抢修项目工程款81，963.52元），扣除材料超领部分金额255，848.78元（203，646.37元＋52，202.41元），实际完成的工程量价款为461，571.35元（完成的工程量价款717，420.13元-材料超领部分金额255，848.78元），石化公司已支付工程款738，019.19元，超付276，447.84元（已支付工程款738，019.19元-实际完成的工程量价款461，571.35元）。 （二）关于双方是否存在违约行为的问题。 一审法院认为，虽然劳道公司没有完成全部合同义务退场，但是石化公司所提供的证据不能有效证明劳道公司违约。故不能认定劳道公司存在违约行为。 综上所述，对于本诉部分，石化公司主张退还工程款281，447.84元，一审法院对工程款276，447.84元予以支持，超过部分不予支持；石化公司主张支付占用资金利息37，777.34元（利息暂从2019年12月13日计算至2022年3月18日），及2022年3月19日至实际退还款项之日止利息，劳道公司不予认可。鉴于双方未进行最终结算，不能确定劳道公司完成的工程价款，劳道公司亦无过错，故对该项主张，一审法院不予支持；石化公司主张解除双方签订的《***2019年炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）》合同，符合法律规定，劳道公司认为合同已终止履行，一审法院予以支持；石化公司主张违约金55，480元，因劳道公司不存在违约行为，故一审法院不予支持；石化公司主**全费1，198.44元，符合法律规定，一审法院予以支持；石化公司主**全担保费1，000元，虽然石化公司因为本次诉讼支付了保全担保费1，000元，但为诉讼保全提供担保系诉讼保全申请人即石化公司的法律义务，故对石化公司的该项主张，一审法院不予支持；石化公司主张鉴定费35，000元，有鉴定费发票为凭，一审法院予以支持。 对于反诉部分，因石化公司不但不欠劳道公司的工程款，而且还超付276，447.84元，故劳道公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。判决：一、解除石化公司与劳道公司签订的《***2019年炼油厂增加全厂氮气置换专线（一）》合同；二、劳道公司本判决生效后十日内向石化公司退还工程款276，447.84元；三、劳道公司本判决生效后十日内向石化公司支付保全费1，198.44元；四、劳道公司本判决生效后十日内向石化公司支付鉴定费35，000元；五、驳回石化公司其他诉讼请求；六、驳回劳道公司的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中的法律事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1．石化公司主张劳道公司退还工程款有无事实及法律依据及数额如何认定；2．石化公司主张劳道公司承担保全费有无事实及法律依据；3．石化公司主张劳道公司承担鉴定费有无事实及法律依据；4．劳道公司主张石化公司支付工程款有无事实及法律依据及数额如何认定。 本案中争议的款项系两部分，一部分为材料款，另一部分为人工费。关于超领材料部分的问题，本院认为，涉案两份关于材料款的合同7.1.3条均约定：“甲方提供的材料设备到货后24小时内，***双方共同清点，并由乙方负责保管，因乙方原因发生毁损、丢失、由乙方负责赔偿。”本案中就劳道公司施工所需要的材料款已经过鉴定公司的鉴定，劳道公司领取的材料确实超出了工程上所需材料的数额，劳道公司认为其领取的材料均用于涉案工程，但未就其主张提供相关证据，二审中劳道公司主张石化公司在一审中已经自认使用超领材料，通过查阅一审卷宗，一审法庭发问“氮气置换专线合同中你方称被告领走的部分材料是否用到现场”，石化公司称“用了”，对此本院认为，一审法院的发问针对的是部分材料，并未明确指向为多领部分的材料，综合上述意见，本院认为在劳道公司未举证的情况下，其上诉意见无法采纳，一审法院认定由劳道公司支付材料超领部分金额255，848.78元正确，本院予以确认。 关于人工费数额如何认定的问题。涉案的四份涉及劳务费的合同第6.4.4约定：“固定工资单价281元／日／人（不含税）：按当月实际考勤结算，甲方在接到乙方提供的结算发票后，从次月开始安排资金计划逐步付款”，通过石化公司提供的考勤表可以看出，石化公司确实按照约定进行了考勤管理，而且劳道公司就对应的金额分别开具了发票，现劳道公司辩称其向劳务施工人员支付的劳务费是在石化公司同意的基础上而为，但未提供证据予以证实，而且劳道公司举证的其直接向劳务人员支付的劳务费的转账凭证，无法证明与本案工程的关联性。虽石化公司在处理农民工讨薪的过程中支付了费用，但石化公司认为系垫付，也对此进行了主张，不能直接作为石化公司同意支付劳务费的意思表示。故本院认为，以劳道公司现有的证据无法证明其主张，一审法院认定人工费为432，481.48元正确，本院予以维持。 关于保全费负担的问题。保全费系诉讼费用项下的申请费应当由败诉方负担，因本案中石化公司不但不欠付劳道公司工程款，反而向劳道公司超付款项，故本案的保全费应当由劳道公司负担，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于鉴定费负担的问题。本案鉴定费的支出属于石化公司的损失，应当由劳道公司支付，一审法院认定正确，本院予以维持。 综上所述，劳道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14，835.64元，由劳道公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曾　敏 审判员　王　辉 审判员　杨　扬 二〇二三年三月二十八日 书记员　***