***、重庆市厦坤建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民再377号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年4月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：岳萍，四川高鼎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路36号。

法定代表人：许后荣，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川瑞泽科技有限责任公司，住所地四川省仁寿县视高经济开发区。

法定代表人：王德林，董事长。

委托诉讼代理人：刘卉，北京京师（成都）律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（简称厦坤公司）、四川瑞泽科技有限责任公司（简称瑞泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2014）眉民终字第531号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）川民申字第1667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人岳萍，被申请人瑞泽公司的委托诉讼代理人刘卉到庭参加诉讼。被申请人厦坤公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

***申请再审称，2013年2月4日，工程发包人瑞泽公司承诺剩余工程款清算后向***支付；2013年6月17日的《会议纪要》、7月25日的《提前进场补充协议》及《人工费及材料费明细》明确了***的分包商身份，2013年12月12日，厦坤公司的项目负责人胡某向***出具的《结算单》证明了***是分包商，而不是合伙人，证人谢某、杨某（均为分包商）证实***是分包商而不是合伙人；***与胡某虽达成合伙协议，但该协议未实际履行，也未经厦坤公司认可。***提供的工资表册及钢材、砂石等材料送货单、出库单等票据均为原件，且工资表中均有厦坤公司项目负责人胡某的签字确认。原审以《人工费及材料费明细》中没有签订确认时间就否定分包关系，从而否定厦坤公司、瑞泽公司应支付***80万元工程款的事实错误，仅以《工资名册》和《结算单》上有胡某和***两人签字，就认定《合作协议书》签订并已实际履行，仅以***的《结算单》未列出明细而否定厦坤公司、瑞泽公司应向***支付80万元工程款。***提交了其垫付管理人员工资、钢材、零星材料、办公用品等明细和转账凭证等新证据，***在其他班组的《结算单》上项目负责人栏下方签字是作为见证人的签字，不能证明***是合伙人，《合伙协议书》未实际履行，厦坤公司、瑞泽公司应按照《结算单》载明的款项支付***80万元。请求：依法改判。

瑞泽公司辩称，瑞泽公司与厦坤公司签订了工程施工合同，与***没有合同关系，仅对厦坤公司有付款义务，***的债务纠纷与瑞泽公司无关；瑞泽公司已向厦坤公司支付了大部分款项，尚余的12万元尾款未支付系因厦坤公司未交付工程资料。

一审原告***向仁寿县人民法院起诉请求：判令厦坤公司、瑞泽公司支付***工程款80万元；由厦坤公司、瑞泽公司承担本案诉讼费用。

仁寿县人民法院一审查明，2012年，厦坤公司承建瑞泽公司的1号车间及综合楼工程，并于2012年4月18日组织各分包商进场施工，目前该工程尚未竣工验收。胡某系厦坤公司在该工程中的项目负责人。2013年2月4日，瑞泽公司作出《承诺书》承诺：瑞泽公司在仁寿县视高工厂工程项目涉及各方材料工程款除已实际支付的资金外，剩余部分在工程清算后确保审计被确认的资金安全支付。

2013年6月17日，王德林、邱帆、杨帆、谢某、***、胡某参加会议形成《会议纪要》载明：……4.建设单位接收工程归档资料且工程结算书开具完成两周后，支付工程剩余款项；……。各参会人员在该《会议纪要》上签字捺印予以确认。

2013年7月25日，发包人瑞泽公司（甲方）、承包人厦坤公司（乙方）及分包商***、谢某、杨育忠（丙方）三方参加会议，形成《提前进场补充协议》，载明：……2.为确保乙方、丙方在项目中工程如期结算和支付，乙方组织丙方等单位在此期间继续完成工程资料交接审核手续；并召开工程结算会议，对分包商各方按照实际工程清算完毕，落实实际工程款额，并提供各方签字确认的工程结算书给甲方；3.完成上述第二款协议内容后，在甲方扣除费用后，按照甲乙丙三方2013年6月17日所签的《会议纪要》付款……。甲方法定代表人王德林、乙方代表胡某、丙方代表***、谢某、杨育忠（云）均在该《提前进场补充协议》上签字（或盖章）予以确认。

随后，在厦坤公司出具的瑞泽公司仁寿视高镇新建厂房及办公楼下欠人工费及材料费明细中载明：欠杨育云劳务费110万元，欠***材料费80万元，欠谢某钢构款98万元，杨育云、***、谢某及厦坤公司项目负责人胡某在该明细单上签字（或捺印）予以确认。

2013年12月12日，在厦坤公司向***出具的《结算单》中载明：钢材、零星材料及管理人员工资等合计80万元，负责人为***。***在“负责人”处、廖某（厦坤公司员工）在“代表”处、胡某在“项目负责人”处分别签字（或捺印）予以确认；另外，***也一并在“项目负责人”处签字。同时，***向厦坤公司作出书面《承诺书》，承诺：最终未付款按80万元结算；结算款划拨到其指定账户后，双方在该项目中无任何经济纠纷。

当日，在厦坤公司向杨某出具的《结算单》中载明：水电安装班组合计109734元，已付款3万元，未付款79734元，负责人为杨某。杨某在“负责人”处、廖某（厦坤公司员工）在“代表”处、胡某在“项目负责人”处分别签字（或捺印）予以确认；另外，***也一并在“项目负责人”处签字。同时，杨某向厦坤公司作出书面《承诺书》，承诺：最终未付款按79734元结算；结算款划拨到其指定账户后，双方在该项目中无任何经济纠纷。

当日，在厦坤公司向谢某出具的《结算单》中载明：钢结构班组合计1288695元，已付款30万元，未付款988695元，负责人为谢某。谢某在“负责人”处、廖某（厦坤公司员工）在“代表”处、胡某在“项目负责人”处分别签字（或捺印）予以确认；另外，***也一并在“项目负责人”处签字。同时，谢某向厦坤公司作出书面《承诺书》，承诺：最终未付款按98万元结算；结算款划拨到其指定账户后，双方在该项目中无任何经济纠纷。

在施工过程中，瑞泽公司已根据厦坤公司提交的加盖厦坤公司印章的付款申请和《结算单》，代为支付了杨某和谢某在该项目中的全部工程款。而厦坤公司至今未支付***80万元工程款，***遂诉至法院。

另查明，关于瑞泽公司新建厂房工程，***和厦坤公司项目负责人胡某曾达成《合作协议书》约定：1.合作双方抱着共同劳动、共担风险、共负盈亏的合作宗旨，***出资20万元作为前期相关费用，占利润的40%，胡某前期招标费用及相关关系占利润的60%；2.施工组织由***负责组织，大宗材料由合伙双方共同采购，双方签字认可后支付费用，整个对外协调由胡某负责；3.大小事务合伙双方协商，所支一切费用合伙双方签字生效；4.财务管理：内帐由***负责，外账由专业会计做账，出纳由胡某、***双方请专业人员负责。胡某、***在该协议书上签字确认，未落具体时间。***辩称，该协议书只是双方当时的意向，后并未实施，对该协议书的内容不予认可。

还查明，厦坤公司为证明胡某、廖某在关于***的《结算单》上签字是为了和***一起从瑞泽公司将该款拿出来，向一审法院申请证人胡某、廖某出庭作证；庭审当日，厦坤公司以胡某生病、廖某在巴中市因该市受暴雨灾害等原因申请证人延期出庭作证。***当庭不同意延期举证，且厦坤公司既未提供证人的书面证言，亦未提供证人确需延期出庭的相关证据，故一审法院不再组织厦坤公司证人出庭作证。

仁寿县人民法院于2014年8月25日作出（2014）仁寿民初字第1352号民事判决：一、厦坤公司在本判决生效之日起十五日内支付***工程款80万元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由厦坤公司负担。

厦坤公司不服一审判决，其上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；由***、瑞泽公司承担本案全部诉讼费用。

四川省眉山市中级人民法院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，甲方瑞泽公司（发包人）、乙方厦坤公司（承包人）与丙方***、谢某、杨育忠（分包商）于2013年8月21日签订的《再次补充协议》）载明：“……甲方同意预先支付工程款3万元……5.本次领款责任人：***……”，该协议甲方瑞泽公司加盖公司印章并有法定代表人签名，乙方由胡发勇签名，丙方由***、谢某签名。***提交的工资表中，有胡某签名的有：赵兴贵2012年4月至9月的工资共计16300元、张杰2012年4月至9月的工资共计16300元、青长贵2012年4月至9月的工资共计43470元、*林成2012年4月至9月的工资共计32600元、赵兴德2012年4月等的工资共计1600元、付平5月至9月的工资共计9600元、李玉5月至9月的工资共计16660元、黄世贵5月至9月的工资共计8740元、小胡等零时用工工资共计7510元、周乐平6月至9月的工资共计6000元，以上各项工资合计158780元。

还查明，瑞泽公司代厦坤公司已经支付的《结算单》中载明的案涉工程款有：供应商负责人胡康贵沙石款109187元（合计179187元、已付70000元）；供应商负责人李黛鑫商品砼款349255元（合计529255元、已付180000元）、施工机械班组负责人张军施工机械款48200元、供应商负责人崔俊生水电材料款20000元，水电安装班组负责人杨某水电安装款79734元（合计109734元、已付30000元）、班组负责人付启明临设班组款9250元、班组负责人谢某钢结构款988695元（合计1288695元、已付30000元）、胡正友门卫工资12000元，同时，代为支付了杨育云班组的劳务费100万元等，共计支付1752626元。上述《结算单》均在“施工单位：重庆市厦坤建设（集团）有限公司代表”处签有“廖某”、“项目负责人处”均签有“胡某、***”。其中，关于胡康贵《结算单》后所附的《沙石单据结算表》中所载明的名称种类、单位、数量、单价、金额以及备注与***提交的《沙石单据结算表》所反映的内容基本一致，前者总金额179187元，后者总金额169978.2元。胡康贵《结算单》所附《沙石单据结算表》中均有胡某、***的签名，落款时间均为2013年5月20日。

四川省眉山市中级人民法院二审认为，本案争议焦点是：***是否是案涉工程的分包商；厦坤公司是否应按照2013年12月12日的《结算单》载明的款项支付***80万元工程款。

关于***是否是案涉工程的分包商的问题。

***为证明其是分包商，所举的证据有《提前进场补充协议》及所附《人工费及材料费明细》、《再次补充协议》、80万工程款《结算单》及其《承诺书》。厦坤公司对此辩称在《提前进场补充协议》、《再次补充协议》中之所以将***列为分包商，是由于其他班组是由***叫来的，若不把***列为分包商，其他班组也不会进场施工，因此才将其列为分包商，但***实际是与胡某为合伙人，该80万的工程款是***与胡某为了继续施工而以钢材、零星材料及管理人员工资为由意图从瑞泽公司套取工程款而虚构出来的。由于《人工费及材料费明细》中均有杨育云、谢某班组有关下欠人姓名及时间的签字确认，而***的材料费仅有***签名但没有签订确认时间；《再次补充协议》仅有胡发勇的签名，既无厦坤公司盖章，也没有胡某签名，本院结合庭审质证意见，对上述两份协议在证明***是分包商关系上的关联性依法不予采信，对讼争的80万元《结算单》，该院评述如下：

首先，关于案涉《合作协议书》。第一，***二审中当庭认可合作协议上签名的真实性（厦坤公司二审中提交了《合作协议书》的原件，经质证后已退回厦坤公司），同时认可该协议的内容确系其与胡某口头商谈过并达成了一致意见的，只是认为不清楚如何签了名，且认为该协议未经厦坤公司盖章认可且未实际履行，因此该协议无效。第二，关于***与胡某在相关结算单据中共同签字确认的行为。双方共同签字确认的行为有：1.胡某在***提交的工资表中对赵兴贵、张杰、青长贵、*林成、赵兴德、付平、李玉、黄世贵、周乐平以及小胡等临时用工工资发放行为的签字确认；2.在胡康贵沙石款、李黛鑫商品砼款、张军施工机械款、崔俊生水电材料款、杨某水电安装款、付启明临设班组款、谢某钢结构款、胡正友门卫工资（几乎涵盖了案涉工程款的所有实际施工班组）的8张《结算单》中的“施工单位：重庆市厦坤建设（集团）有限公司代表……项目负责人处”均签有“胡某、***”；3.关于沙石供应商胡康贵《结算单》所附的《沙石单据结算表》载明的沙石名称种类、单位、数量、单价、金额以及备注与***提交的有关胡康贵的《送货单》（沙、石）及其《沙石单据结算表》反映的内容基本一致，且所附的《沙石单据结算表》均有胡某、***的共同签名。上述共同签名确认的行为符合合作协议中有关“大小事务合伙双方协商，所支一切费用合伙双方签字生效”的约定。

其次，***辩称讼争《结算单》中的80万元主要包括其代胡某垫付的地坪、钢材等其他建筑材料以及管理人员的工资。由于该结算单并未就款项的具体构成列出明细，***也并未就该地坪项目的工程名称、单价、工程量等具体结算内容列明（而其他班组如谢某、杨某的结算单中“结算内容”一栏均有明细），同时也未就其他款项的具体构成举证证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，***依法应当对此承担举证不能的不利后果。同时，既然是垫付，则***与胡某之间也是基于垫付形成的债权债务关系，而不应就此认定***系是案涉工程的分包商。

再次，关于讼争《结算单》中负责人栏处***的签名是厦坤公司提供的格式文本，下方负责人处的签名是其作为见证人签名，对***的上述辩称意见，根据瑞泽公司提供的已付款的其他结算单（均是同一天）中，相对应处的名称有“供应商负责人”、“班组负责人”、“姓名”，并不是固定格式，而是根据不同的情况有所区别。因此，***的上述辩称意见不能成立。同时，关于一审出庭作证的证人谢某、杨某对***与胡某是否系合伙关系，均回答“不清楚”，其中，证人杨某对此陈述“我认为他（***）应该是个分包商”系杨某的推测，不是肯定性的陈述，且谢某、杨某均是通过***介绍得以分包工程，与***具有一定的利害关系。因此，证人谢某、杨某的证言也不能印证***是案涉工程的分包商。

最后，从瑞泽公司已代厦坤公司支付的案涉工程款1752626元来看，几乎涵盖了所有工程开支项目，基本都是通过瑞泽公司、厦坤公司与材料供应商或各班组负责人通过签订结算单（且均有***签名）确认后再行支付的，因此，***是知道该情况的，既然临设班组款9250元、门卫工资12000元这些较小数额的项目均已支付，而唯独***的80万工程款却未在当时一并请求代为支付；且讼争80万工程款中钢材款已在谢某《结算单》钢结构款中有所体现、砂石款在沙石供应商胡康贵《结算单》已有列支。因此，***将该80万作为案涉工程款的请求明显与常理相悖。

因此，结合二审庭审中证人胡某的证人证言以及瑞泽公司、厦坤公司补充提交的新证据，***关于其是案涉工程分包商的主张证据不足，对其要求由厦坤公司、瑞泽公司支付尚欠工程款80万元的请求，没有事实依据，依法不予支持。

综上，由于二审中出现了证人胡某出庭作证以及厦坤公司、瑞泽公司所提交的新证据，足以推翻一审法院对案件基本事实的认定。***有关其是案涉工程的分包商并要求瑞泽公司、厦坤公司支付80万工程款的请求，证据不足，依法不应支持。因此，厦坤公司的上诉理由成立，原判存在事实认定错误的情况，依法应予纠正。四川省眉山市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）眉民终字第531号民事判决：撤销仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第1352号民事判决；驳回***的诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计23600元，由***负担。

本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。

本院再审认为，从本案查明的事实看，***虽称系分包商，并提交证据《提前进场补充协议》及所附《下欠人工费及材料费明细》、《再次补充协议》、80万元工程《结算单》及《承诺书》，以此证明***为厦坤公司所承建的瑞泽公司工程的分包商，但其中的《再次补充协议》中，厦坤公司方的签字人员为胡发勇，胡发勇为厦坤公司项目负责人胡某之子，厦坤公司对胡发勇签字的协议不予认可。对于《提前进场补充协议》，厦坤公司项目负责人胡某二审到庭作证称“该补充协议之所以将***列为分包商，是由于其他班组是由***叫来的，若不把***列为分包商，其他班组也不会进场施工，因此才将其列为分包商，但***实际与胡某为合伙人，该80万元的工程款是***与胡某为了继续施工而以钢材、零星材料及管理人员工资为由意图从瑞泽公司套取工程款而虚构出来的”。故***以《再次补充协议》、《提前进场补充协议》证明系案涉工程的分包商证据不充分。

根据胡成国与***双方签字《合作协议书》约定“关于天府新区仁寿视高新城工业园区，四川瑞泽科技有限公司新建厂房工程，经胡某、***双方协商合作修建此工程达成以下条款：1.合作双方抱着共同劳动、共担风险、共负盈亏的合作宗旨，***出资20万元作为前期相关费用，占利润的40%，胡某前期招标费用及相关关系占利润的60%；2.施工组织由***负责组织，大宗材料由合伙双方共同采购，双方签字认可后支付费用，整个对外协调由胡某负责；3.大小事务合伙双方协商，所支一切费用合伙双方签字生效；4.财务管理：内账由***负责，外账由专业会计做账，出纳由胡某、***双方请专业人员负责”上述所载明的内容以及在厦坤公司给杨某的水电安装班组款79734元、谢某的钢结构班组款988695元、胡康贵沙石款109187元、李黛鑫商品砼款349255元、张军施工机械48200元、付启明临设班组款9250元、胡正友门卫工资12000元、许成银门窗安装班组款53000元、张露容屋面防水款32000元、电费21000元、杨育云班组的劳务费100万元，上述共计12张金额为2702321元的《结算单》上厦坤公司项目负责人处均有胡某、***的签名能证明，胡某、***在案涉工程中的各《结算单》共同签字的行为符合二人在其《合作协议书》中“大小事务合伙双方协商，所支一切费用合伙双方签字生效”的约定，而非***作为分包商，胡某作为项目负责人签字的行为。而在诉讼中***提交的《工资表》中，其有五张系***制表，胡某作为负责人签字，另有四张只有胡某作为负责人签字，且该《工资表》也印证了胡某、***对《合作协议书》约定内容的履行。在诉讼中，***虽以胡某作为项目负责人签字的《下欠人工费及材料费明细》中有***材料费80万元、有“胡某、***”代有厦坤公司项目负责人签字的应付钢材、零星材料及管理人员工资等费用，负责人为***的《结算单》，起诉请求厦坤公司支付80万元材料款，但从原审和再审查明的事实能证明，***主张的80万元材料款的《结算单》在内容上与案涉工程其余《结算单》不同，杨某、谢某等人的《结算单》上的结算内容上有材料等款项的明细，而***的《结算单》上的结算内容无明细。同时，在其余分包商即谢某的《结算确认书》上有胡某、***、谢某三方签字确认，该《结算确认书》中***的地位显然不是分包商，故而进一步说明了***并非是案涉工程的分包商。诉讼中，厦坤公司、瑞泽公司均认可瑞泽公司的工程款已基本支付完毕，且在厦坤公司与瑞泽公司确认的《无异议结算汇总表》中，共有上述《结算单》中的除100万元劳务费的11项，并无支付***的80万元，故***主张厦坤公司、瑞泽公司支付尚欠工程款80万元理由不能成立。

综上所述，原二审判决认定***不是厦坤公司承包瑞泽公司工程项的分包商，***提供的证据不足以证明厦坤公司、瑞泽公司尚欠其工程款80万元正确，本院应予维持。***再审申请的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持四川省眉山市中级人民法院（2014）眉民终字第531号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　红

审　判　员　　宋荣萍

代理审判员　　张　忠

二〇一六年十一月七日

书　记　员　　王鲁帅