云浮泓泰投资置业有限公司与广东肇庆广地爆破工程公司合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤53民终175号

上诉人（原审被告）：云浮泓泰投资置业有限公司。住所地：云浮市。

法定代表人：罗永贵，该公司总经理。

委托代理人：曹培杰，广东明思律师事务所律师。

委托代理人：郑彬彬，广东明思律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：广东肇庆广地爆破工程公司。住所地：广东省肇庆市。

法定代表人：黎学平。

委托代理人：刘永源，广东翔浩律师事务所律师。

上诉人云浮泓泰投资置业有限公司（以下简称“泓泰公司”）因与被上诉人广东肇庆广地爆破工程有限公司（以下简称“广地公司”）合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2015）云城法河民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年9月24日，广地公司（承包方，乙方）与泓泰公司（发包方，甲方）签订《石方爆破工程承包施工合同书》一份，合同约定，第一条工程项目。一、工程名称：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程。二、工程地点：云浮市思劳镇。三、承包范围、内容及方式：1、承包范围、内容：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程，发包人划定范围包内括：0V区、上海路、泓泰大道的石方爆破。第二条工程工期。一、合同工期：本合同签订当日起45日历天内完成。开工日期：2012年9月25日。竣工日期：2012年11月8日。第三条工程合同价款。本工程合同价款采用总价包干形式，工程合同价款暂定人民币￥6900000元，实际合同价款以双方签订的补充协议为准。第四条工程价款的支付。一、石方爆破：1、承包人按本合同约定，每完成20万方，一周内支付至工作量部分的80%工程款。2、全部石方爆破完成，支付至合同价的80%，验收合格后两周内全付清。3、余款合同签订后，广地公司依约进场施工。

2012年11月15日，广地公司与泓泰公司签订一份《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程20%在工程竣工验收合格，提供完整的工程资料及通过质检部门的检测报告办理结算后，两周内甲方将剩余的工程款一次付清。二、甲方向乙方退回履约保证金的条件和时间：承包人按合同约定全面履行了合同要求，且所承包的所有工程保质、保量完成达到100%工作量时，发包人一个月内退还全部履约保证金。合同还对甲、乙双方的责任，违约责任等事项进行了约定。

2012年11月15日，广地公司（承包方，乙方）与泓泰公司（发包方，甲方）签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》一份，合同约定本工程是对“中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程”合同（合同编号：YF—思劳—GC—009—010）R的补充部分，甲、乙双方就此事协商一致，达成补充协议条款如下：1、施工内容：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工图纸所涵盖的所有工程内容。石方爆破量共计：491844M?。３、固定综合单价13.8元/M?，工程总包干价6780000元。5、施工工期：按中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程内工期执行，不另增加工期。6、补充条款：泓泰大道隧道石方爆破工程量需再进行测量，综合单价按原合同13.8元/M?计算。11、本补充协议未及部分按照中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程合同执行。本补充协议是中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程不可分割的部分，与该合同具有同等法律效力。合同还对其他事项进行了约定。

2013年12月16日，广地公司向泓泰公司发出关于同意《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》终止并进行结算的函一份，内容为：云浮泓泰投资置业有限公司：根据实际情况，我司同意终止《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，并对该合同范围内已完成的工程量进行结算。泓泰公司在该函上盖章，并书写“同意工程结算金额5370000元”字样。

2015年1月5日，泓泰公司作出《云浮国际石材产业城新一期OV区上海路及泓泰大道石方爆破工程工程结算明细表》一份，载明剩余未付款总额为3253231元。广地公司与泓泰公司均在该《云浮国际石材产业城新一期OV区上海路及泓泰大道石方爆破工程工程结算明细表》上加盖公章。

2015年1月19日，广地公司（乙方）与泓泰公司（甲方）签订《铺位抵偿工程款协议书》一份，内容为：一、甲乙双方就《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的最终工程结算款确认为5370000元，甲方已支付进度款2100000元，水电费、道路清洁费、临时设施租地等费用16769元，至今尚拖欠工程款3253231元（不包含尚未退还的履约保证金552000元）。二、鉴于赣州泓泰市政工程有限公司至今仍拖欠乙方的工程款439555.76元，甲方、乙方、赣州泓泰市政土方工程有限公司三方均同意赣州泓泰市政土方工程有限公司拖欠乙方工程款的债务转移给甲方，由甲方向乙方支付该工程款439555.76元。三、根据上述第一条和第二条，甲方确认共拖欠乙方的工程款总额为3692786.76元……。六、本协议签订之日起七天内，甲方应退回乙方交纳的关于《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的履约保证金552000元。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，广地公司于2012年2月25日开始施工，于2013年12月16日完成施工。2012年9月24日，广地公司通过银行转账552000元给泓泰公司。

原审法院另查明：广地公司的经营范围为：地质灾害治理工程施工。爆破与拆除工程专业承包贰级（凭资质证经营）。土石方工程专业承包叁级。

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……。”广地公司具有爆破与拆除工程专业承包和土石方工程专业承包作业资质，双方签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》承建相关工程，该合同没有违反相关法律规定，为有效合同，双方当事人应按照合同的约定履行相关义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”广地公司与泓泰公司签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，同意对《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》进行变更，该变更合同没有违反法律的规定，应为有效合同，双方应按变更后的合同履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。泓泰公司同意广地公司关于同意《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》终止并进行结算的函，双方约定终止《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，也符合法律的规定，应予支持。本案争议的焦点是：（一）、广地公司与泓泰公司签订的《铺位抵偿工程款协议书》的效力问题及工程款数额问题。（二）、本案逾期付款违约金的计算问题。

（一）、关于广地公司与泓泰公司签订的《铺位抵偿工程款协议书》的效力问题。2015年1月19日广地公司与泓泰公司签订《铺位抵偿工程款协议书》，双方确认：“一、《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》最终工程结算款确认为5370000元，泓泰公司已支付进度款2100000元，水电费、道路清洁费、临时设施租地等费用16769元，至今尚拖欠工程款3253231元（不包含尚未退还的履约保证金552000元）……。六、本协议签订之日起七天内，泓泰公司退回广地公司交纳的关于《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的履约保证金552000元。”该内容没有违反相关法律规定，原审法院予以确定，广地公司诉请泓泰公司应支付拖欠的工程款3253231元及退还履约保证金552000元合法有据，原审法院予以支持。

对于泓泰公司提出《铺位抵偿工程款协议书》中转移赣州泓泰市政工程有限公司的工程款439555.76元债务给泓泰公司，但赣州泓泰市政工程有限公司没有签字盖章，同时赣州泓泰市政工程有限公司也没有履行相关义务，所以不愿意承担赣州泓泰市政工程有限公司的该笔债务问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。虽然该笔债务已经广地公司同意，但该笔债务的债务人赣州泓泰市政工程有限公司并没有将该笔债务转移给泓泰公司的明确的意思表示，泓泰公司也提出异议，另本案是建设工程施工合同纠纷，对于广地公司、泓泰公司及赣州泓泰市政工程有限公司之间的债务转移纠纷，原审法院在本案中不予处理，双方可另循途径解决。原审法院对广地公司主张由泓泰公司承担赣州泓泰市政工程有限公司的工程款439555.76元的请求，不予支持。

（二）、关于涉案工程逾期付款违约金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于广地公司未举证证明该工程交付时间，原审法院以广地公司主张以双方签订《铺位抵偿工程款协议书》次日起即2015年1日20日，判令泓泰公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给广地公司，广地公司主张按照中国人民银行规定的逾期罚息利率计付逾期付款违约金，没有法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，原审法院判决：一、泓泰公司应在判决发生法律效力之日起七日内支付工程款3253231元及利息（以3253231元为本金，从2015年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至支付完毕全部工程款之日止）给广地公司。二、泓泰公司应在判决发生法律效力之日起七日内退还保证金552000元给广地公司。三、驳回广地公司的其他诉讼请求。如果泓泰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41461.68元，由广地公司承担7893.68元，泓泰公司负担33568元。

一审宣判后，上诉人泓泰公司不服，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法撤销广东省云浮市云城区人民法院（2015）云城法河民初字第272号民事判决；2、依法驳回被上诉人原审全部诉讼请求；3、依法判决由被上诉人承担本案诉讼费。

事实与理由：本案应适用《石方爆破工程承包施工合同书》。

在本案中，上诉人与被上诉人并未终止和变更《石方爆破工程承包施工合同书》（注：对该合同书的变更经双方同意己终止），故该合同书是有效的。上诉人与被上诉人于2015年1月19日签订的《铺位抵偿协议书》的核心内容是确认工程款并用铺位抵偿工程款，但是在本案判决中，既没有采信《铺位抵偿协议书》中确认的工程款，也没有判令用铺位抵偿工程款。《铺位抵偿协议书》在实质上已经没有效力，故本案应适用《石方爆破工程承包施工合同书》。

二、上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，原审法院判令七日内支付剩余工程款是没有事实与法律依据的。

根据上诉人与被上诉人签订的《石方爆破工程承包施工合同书》第四条第一款第4项“支付工程价款时，乙方需提交等额的工程税票”上诉人己经支付了210万的工程进度款，但是被上诉人却没提供任何的工程税票（被上诉人的代理人在原审庭审中已经确认）。上诉人未继续支付剩余工程款是行使先履行抗辩权，这是法律赋予上诉人的权利，原审法院要求上诉人在判决生效后支付剩余工程款是没有法律和事实依据的。

三、被上诉人未全面履行合同义务，原审法院判令上诉人退回履约保证金是没有事实依据的。

上诉人与被上诉人签订的《石方爆破工程承包施工合同书》第四条第二款规定“承包人按合同约定全面履行了合同要求，且所承包的所有工程保质、保量完成达到100%工作量时，发包人一个月内退还全部履约保证金。”但是纵观被上诉人提交的证据和庭审情况，被上诉人并未完成100%的工作量。故原审法院判令上诉人退回履约保证金是没有事实依据的。综上所述，原审法院认定事实不清，特诉之贵院请求查明事实，依法撤销原审判决并驳回被上诉人原审诉讼请求。

上诉人泓泰公司在二审期间没有提供新的证据。

被上诉人广地公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。

被上诉人广地公司在二审期间没有提供新的证据。

原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人广地公司于2015年7月1日向原审法院起诉，要求法院判令：1、泓泰公司向广地公司支付工程款3692786.76元；二、泓泰公司退回履约保证金552000元给广地公司；三、判令泓泰公司从2015年1月20日起至还清欠款日止按人民银行规定的逾期罚息利率计付逾期付款违约金给广地公司；四、本案诉讼费用由泓泰公司负担。

本院认为，上诉人泓泰公司与被上诉人广地公司对于双方签订的《石方爆破工程承包施工合同书》的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，双方应按合同的约定享受权利和履行相应义务。本案争议的焦点问题是：广地公司向泓泰公司支付剩余工程款和退回履约保证金的条件是否成就。

泓泰公司认为广地公司没有完成工程施工，但双方在《铺位抵偿工程款协议书》中已经确认工程结算款为5370000元，即双方已经对工程结算，泓泰公司的上述主张没有事实依据，本院不予采信。泓泰公司还认为广地公司没有按照合同约定向其开具发票，主张其付款条件未成就，暂不应支付工程款。广地公司已经完成合同的主要义务即完成工程施工，其应享受合同的主要权利即收取工程款。开具发票只是广地公司的从义务。泓泰公司认为广地公司没有开具发票，可以另行与广地公司协商解决，但不能以此拒绝履行其合同的主要义务即支付工程款。且在双方签订《铺位抵偿工程款协议书》中，泓泰公司已经确认其拖欠广地公司工程款3253231元，并承诺退回保证金552000元。《铺位抵偿工程款协议书》虽然因为泓泰公司的铺位被查封而暂时无法继续履行，但该协议书是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。泓泰公司无法以铺位抵偿工程款，应按双方施工合同的约定支付工程款和退回保证金给广地公司。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，应予维持，泓泰公司的上诉请求，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费41461.48元，由上诉人泓泰公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓建勇

审　判　员　　罗晓红

代理审判员　　陈洁涛

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　毛巧玲