广东肇庆广地爆破工程公司与云浮泓泰投资置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

云浮市云城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）云城法河民初字第272号

原告广东肇庆广地爆破工程公司，住所地：广东省肇庆市端州区。

法定代表人黎学平。

委托代理人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。

委托代理人刘永源，广东翔浩律师事务所律师。

被告云浮泓泰投资置业有限公司。住所地：云浮市市区。

法定代表人罗永贵。

委托代理人张素光，广东同益律师事务所律师。

委托代理人汪颖婷，广东同益律师事务所律师。

原告广东肇庆广地爆破工程公司诉被告云浮泓泰投资置业有限公司合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。原告广东肇庆广地爆破工程公司的委托代理人刘永源、被告云浮泓泰投资置业有限公司的委托人张素光、汪颖婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广东肇庆广地爆破工程公司起诉称：2012年9月24日，原、被告签订一份《石方爆破工程承包施工合同书》，约定由原告承包中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程。合同签订后，原告依约进场施工。2012年11月15日，原、被告双方签订一份《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，对工程价款等进行了约定。2013年12月16日，原、被告双方经协商一致，同意终止《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》并对该合同范围内已完成的工程量进行结算，结算工程款为5370000元。2015年1月19日，原、被告双方签订一份《铺位抵偿工程款协议书》，确认被告欠原告工程款3692786.76元，应退还履约保证金552000元，并约定用商铺抵偿部分债务。上述《铺位抵偿工程款协议书》签订后，被告并没有按时退回履约保证金给原告，也没有按时和原告签订《商品房销售合同》，将抵债商铺交付给原告。据此，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告支付拖欠的工程款3692786.76元给原告；二、被告退回履约保证金552000元给原告；三、判令被告从2015年1月20日起至还清欠款日止按人民银行规定的逾期罚息利率计付逾期付款违约金给原告；四、本案诉讼费用由被告负担。

被告云浮泓泰投资置业有限公司答辩如下：原、被告签订的《铺位抵偿工程款协议书》是一个无效协议，故原、被告的权利义务应遵照《石方爆破工程承包施工合同书》。2015年1月19日原、被告签订的《铺位抵偿工程款协议书》第二条将赣州泓泰市政土方工程有限公司原告工程款439555.76元的债务转移给被告。债务转移是一个三方协议，但是在该协议中却没有赣州泓泰市政土方工程有限公司的签字盖章；故该条款是无效的，即债务转移无效。该笔转移的债务是原告诉请的工程款3692786.76元的组成部分，既然债务转移是无效的，那么在债务转移基础上的工程款和铺位抵偿也就无从谈起，所以，《铺位抵偿工程款协议书》一个无效协议。原、被告2012年11月15日签订的《中国云浮国际石材产业城第一期OV区上海路及鸿泰大道石方爆破工程变更原合同协议》已于2013年12月16日经原、被告双方同意终止协议。故原、被告的权利义务应遵照2012年9月24日签订的《石方爆破工程承包施工合同书》。原告未全面履行合同义务，退回履约保证金的条件尚未成就，原告请求退回履约保证金是不合理的。根据原、被告签订的《石方爆破工程承包施工合同书》第四条第二项规定”承包人按合同约定全面履行了合同要求，且所承包的所有工程保质、保量完成达到100%工作量时，发包人一个月内退还全部履约保证金。”但是原告并未完成100%的工作量，所以被告退回履约保证金的条件尚未成就，原告请求退回履约保证金是没有法律与事实依据的。原告请求按人民银行规定的逾期罚息利率计算违约金是没有事实和法律依据的。原、被告签订合同和协议并没有约定被告逾期支付工程款的逾期利息，也没有约定违约金。且罚息是借款人与银行之间的贷款纠纷，本案并不适用罚息。根据原告与被告签订的《石方爆破工程承包施工合同书》第四条第一项4”支付工程款项时，乙方需提交等额的工程税票”，被告支付了210万的进度款，原告却未向被告支付额任何税票。这是原告违约，被告只是在行使先履行抗辩权，被告并未违约。故此，原告请求按照中国人民银行规定的逾期罚息利率计付逾期付款违约金是没有事实依据，也没有法律依据的。综上所述，原告因广东肇庆广地爆破工程公司诉被告云浮泓泰投资置业有限公司合同纠纷一案的各项诉讼请求均没有事实和法律依据。请求人民法院依法驳回。

经审理查明：2012年9月24日，原告广东肇庆广地爆破工程公司（承包方，乙方）与被告云浮泓泰投资置业有限公司（发包方，甲方）签订《石方爆破工程承包施工合同书》一份，合同约定，第一条工程项目。一、工程名称：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程。二、工程地点：云浮市思劳镇。三、承包范围、内容及方式：1、承包范围、内容：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程，发包人划定范围内括：0V区、上海路、泓泰大道的石方爆破。第二条工程工期。一、合同工期：本合同签订当日起45日历天内完成。开工日期：2012年9月25日。竣工日期：2012年11月8日。第三条工程合同价款。本工程合同价款采用总价包干形式，工程合同价款暂定人民币￥6900000元，实际合同价款以双方签订的补充协议为准。第四条工程价款的支付。一、石方爆破：1、承包人按本合同约定，每完成20万方，一周内支付至工作量部分的80%工程款。2、全部石方爆破完成，支付至合同价的80%，验收合格后两周内全付清。3、余款合同签订后，原告依约进场施工。

2012年11月15日，原、被告双方签订一份《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程20%在工程竣工验收合格，提供完整的工程资料及通过质检部门的检测报告办理结算后，两周内甲方将剩余的工程款一次付清。二、甲方向乙方退回履约保证金的条件和时间：承包人按合同约定全面履行了合同要求，且所承包的所有工程保质、保量完成达到100%工作量时，发包人一个月内退还全部履约保证金。合同还对甲、乙双方的责任，违约责任等事项进行了约定。

2012年11月15日，原告广东肇庆广地爆破工程公司（承包方，乙方）与被告云浮泓泰投资置业有限公司（发包方，甲方）签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》一份，合同约定本工程是对”中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程”合同（合同编号：YF—思劳—GC—009—010）R的补充部分，甲、乙双方就此事协商一致，达成补充协议条款如下：1、施工内容：中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工图纸所涵盖的所有工程内容。石方爆破量共计：491844M?。3、固定综合单价13.8元／M?，工程总包干价6780000元。5、施工工期：按中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程内工期执行，不另增加工期。6、补充条款：泓泰大道隧道石方爆破工程量需再进行测量，综合单价按原合同13.8元／M?计算。11、本补充协议未及部分按照中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程合同执行。本补充协议是中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程不可分割的部分，与该合同具有同等法律效力。合同还对其他事项进行了约定。

2013年12月16日，原告广东肇庆广地爆破工程公司向被告云浮泓泰投资置业有限公司发出关于同意《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》终止并进行结算的函一份，内容为：云浮泓泰投资置业有限公司：根据实际情况，我司同意终止《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，并对该合同范围内已完成的工程量进行结算。被告云浮泓泰投资置业有限公司在该函上盖章，并书写”同意工程结算金额5370000元”字样。

2015年1月5日，被告云浮泓泰投资置业有限公司作出《云浮国际石材产业城新一期OV区上海路及泓泰大道石方爆破工程工程结算明细表》一份，载明剩余未付款总额为3253231元。原告广东肇庆广地爆破工程公司与被告云浮泓泰投资置业有限公司均在该《云浮国际石材产业城新一期OV区上海路及泓泰大道石方爆破工程工程结算明细表》上加盖公章。

2015年1月19日，原告广东肇庆广地爆破工程公司（乙方）与被告云浮泓泰投资置业有限公司（甲方）签订《铺位抵偿工程款协议书》一份，内容为：一、甲乙双方就《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的最终工程结算款确认为5370000元，甲方已支付进度款2100000元，水电费、道路清洁费、临时设施租地等费用16769元，至今尚拖欠工程款3253231元（不包含尚未退还的履约保证金552000元）。二、鉴于赣州泓泰市政工程有限公司至今仍拖欠乙方的工程款439555.76元，甲方、乙方、赣州泓泰市政土方工程有限公司三方均同意赣州泓泰市政土方工程有限公司拖欠乙方工程款的债务转移给甲方，由甲方向乙方支付该工程款439555.76元。三、根据上述第一条和第二条，甲方确认共拖欠乙方的工程款总额为3692786.76元。……。六、本协议签订之日起七天内，甲方应退回乙方交纳的关于《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的履约保证金552000元。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，原告广东肇庆广地爆破工程公司于2012年2月25日开始施工，于2013年12月16日完成施工。2012年9月24日，原告广东肇庆广地爆破工程公司通过银行转账552000元给被告云浮泓泰投资置业有限公司。

另查明：原告广东肇庆广地爆破工程公司的经营范围为：地质灾害治理工程施工。爆破与拆除工程专业承包贰级（凭资质证经营）。土石方工程专业承包叁级。

以上事实，有原、被告方营业执照、《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》、《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》、关于同意《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》终止并进行结算的函、《铺位抵偿工程款协议书》、电汇凭证、庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，本案是建设本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……。”原告广东肇庆广地爆破工程公司具有爆破与拆除工程专业承包和土石方工程专业承包作业资质，双方签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》承建相关工程，该合同没有违反相关法律规定，为有效合同，双方当事人应按照合同的约定履行相关义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：”当事人协商一致，可以变更合同。”原告广东肇庆广地爆破工程公司与被告云浮泓泰投资置业有限公司签订《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，同意对《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》进行变更，该变更合同没有违反法律的规定，应为有效合同，原、被告双方应按变更后的合同履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。被告云浮泓泰投资置业有限公司同意原告广东肇庆广地爆破工程公司关于同意《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》终止并进行结算的函，双方约定终止《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程变更原合同协议》，也符合法律的规定，本院也应予支持。本案争议的焦点是：（一）、原告广东肇庆广地爆破工程公司与被告云浮泓泰投资置业有限公司签订的《铺位抵偿工程款协议书》的效力问题及工程款数额问题。（二）、本案逾期付款违约金的计算问题。

（一）、关于原告广东肇庆广地爆破工程公司与被告云浮泓泰投资置业有限公司签订的《铺位抵偿工程款协议书》的效力问题。2015年1月19日原告广东肇庆广地爆破工程公司与被告云浮泓泰投资置业有限公司签订《铺位抵偿工程款协议书》，双方确认：”一、《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》最终工程结算款确认为5370000元，被告云浮泓泰投资置业有限公司已支付进度款2100000元，水电费、道路清洁费、临时设施租地等费用16769元，至今尚拖欠工程款3253231元（不包含尚未退还的履约保证金552000元）。……。六、本协议签订之日起七天内，被告云浮泓泰投资置业有限公司退回原告广东肇庆广地爆破工程公司交纳的关于《中国云浮国际石材产业城新一期0V区上海路及泓泰大道石方爆破工程施工合同》的履约保证金552000元。”该内容没有违反相关法律规定，本院予以确定，原告诉请被告云浮泓泰投资置业有限公司应支付拖欠的工程款3253231元及退还履约保证金552000元合法有据，本院予以支持。

对于被告云浮泓泰投资置业有限公司提出《铺位抵偿工程款协议书》中转移赣州泓泰市政工程有限公司的工程款439555.76元债务给被告云浮泓泰投资置业有限公司，但赣州泓泰市政工程有限公司没有签字盖章，同时赣州泓泰市政工程有限公司也没有履行相关义务，所以不愿意承担赣州泓泰市政工程有限公司的该笔债务问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。虽然该笔债务已经原告广东肇庆广地爆破工程公司同意，但该笔债务的债务人赣州泓泰市政工程有限公司并没有将该笔债务转移给被告云浮泓泰投资置业有限公司的明确的意思表示，被告云浮泓泰投资置业有限公司也提出异议，另本案是建设工程施工合同纠纷，对于原告广东肇庆广地爆破工程公司、被告云浮泓泰投资置业有限公司及赣州泓泰市政工程有限公司之间的债务转移纠纷，本院在本案中不予处理，原、被告双方可另循途径解决。本院对原告主张由被告云浮泓泰投资置业有限公司承担赣州泓泰市政工程有限公司的工程款439555.76元的请求，不予支持。

（二）、关于涉案工程逾期付款违约金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于原告未举证证明该工程交付时间，本院以原告广东肇庆广地爆破工程公司主张以双方签订《铺位抵偿工程款协议书》次日起即2015年1日20日，判令被告云浮泓泰投资置业有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给原告广东肇庆广地爆破工程公司，原告主张按照中国人民银行规定的逾期罚息利率计付逾期付款违约金，没有法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决如下：

一、被告云浮泓泰投资置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款3253231元及利息（以3253231元为本金，从2015年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至支付完毕全部工程款之日止）给原告广东肇庆广地爆破工程公司。

二、被告云浮泓泰投资置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内退还保证金552000元给原告广东肇庆广地爆破工程公司。

三、驳回原告广东肇庆广地爆破工程公司的其他诉讼请求。

如果被告云浮泓泰投资置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41461.68元（原告已预交），由原告广东肇庆广地爆破工程公司承担7893.68元，被告云浮泓泰投资置业有限公司负担33568元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。

审　判　长　　张来喜

代理审判员　　翁丰好

代理审判员　　吴桂桃

二〇一五年十一月三日

书　记　员　　岑绮文