浙文互联集团股份有限公司、上海水业设计工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终1699号 上诉人（原审被告）：浙文互联集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦南街道九州街88号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，浙文互联集团股份有限公司。 委托诉讼代理人：***，男，浙文互联集团股份有限公司。 上诉人（原审原告）：上海水业设计工程有限公司，住所地上海市杨浦区国康路3号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 上诉人浙文互联集团股份有限公司（以下简称浙文互联公司）、上海水业设计工程有限公司（以下简称上海水业公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2022)鲁0591民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙文互联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上海水业公司对浙文互联公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由上海水业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，请求依法支持浙文互联公司的上诉请求。一、一审法院认定事实错误。1.一审判决对于工程价款确定方式及数额认定错误。关于《施工分包合同》所涉工程的结算价款：合同第十三条约定“甲方收到建设单位批复竣工结算后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额”。一审法院据以确定工程价款的《审核报告》系浙文互联公司与建设单位的结算价款，并非与上海水业公司的最终结算金额，应由上海水业公司提供结算书，由双方确定最终结算金额。一审判决认为，“依据山东***工程造价咨询有限公司（以下简称***公司）出具的《审核报告》能够确定该工程的工程量及工程款，浙文互联公司未能证实上海水业公司施工工程与该《审核报告》不符，上海水业公司要求浙文互联公司按《审核报告》中确定的工程价款向其支付，予以支持”，该论述不符合浙文互联公司与上海水业公司合同约定和建设工程一般结算要求，应当以直接工程费（人工+材料+机械）作为浙文互联公司与上海水业公司的结算价款，即5778072.82元（4121849.77+1363692.99+292530.06）。一审法院认为“按《审核报告》中确定的工程价款”确定最终结算金额，属于事实认定错误。2.关于《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》所涉工程的结算价款，《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目采购合同价变更协议书》虽然将合同价调整为6550370元，但结合《自控仪表系统材料/设备验收单》及附表、《审核报告》中《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统第一标段自控材料分项报价表》可以看出，所涉工程的工程量并无变更，且经浙文互联公司、监理单位、建设单位三方确定，结算价款应为5762287.99元。一审法院认为“应以合同约定的工程价款数额”确定结算值，属于事实认定错误。综上，一审判决对于工程价款确定方式及数额认定错误，应由浙文互联公司与上海水业公司就项目金额进行结算，以最终确定工程款。二、一审判决就付款条件是否成就认定错误，上海水业公司未按合同约定提交结算书和相应发票，案涉项目付款条件尚未成就。1.关于《施工分包合同》所涉工程。合同第八条第三款约定：“本协议项下所有工程款拨付完成前，乙方应向甲方提供工程所在地税务部门出具的分包工程发票或者甲方认可的可以作为工程成本的相关发票”；第十三条第2款约定:“甲方收到建设单位批复竣工结算书后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额。在收到建设单位支付的末期工程款的15天内与乙方办理相关结算手续。”根据上述合同约定，浙文互联公司支付工程款需同时满足以下条件：（1）上海水业公司提交结算书，并且双方就结算金额达成一致；（2）上海水业公司提供相应发票；（3）建设单位支付末期工程款。但是，上海水业公司既未提交结算书进行结算，又未按照合同约定提交发票，浙文互联公司更未收到建设单位所支付末期工程款。因此，付款条件至今未成就。一审法院认为“浙文互联公司提交的《南郊水厂项目项目结算回款明细表》为其单方出具，不能证实建设单位是否已全部支付工程款及支付末期工程款的时间，涉案工程于2015年1月19日竣工验收合格，2017年1月19日进行了审核结算，故工程款付款条件已成就”，“开具发票为合同附随义务，该部分工程款付款条件亦已成就”，该事实认定存在错误。工程竣工验收不等于工程结算，2017年1月19日审核结算为浙文互联公司与建设单位间外部结算，与上海水业公司无关，付款金额需要浙文互联公司与上海水业公司按照合同约定进行结算后才能最终确认，付款条件1并未具备；案涉项目合同明确约定，上海水业公司向浙文互联公司开具发票为付款条件的必备要件，属必须履行的先行义务，而非附随义务。一审法院在上海水业公司至今未提供发票的情况下，认定付款条件已成就，属事实认定错误。浙文互联公司一审中已提交明细表证明建设单位尚未支付末期工程款。虽然该清单为浙文互联公司单方制作，但这是浙文互联公司能够向法院展现建设单位付款情况的唯一方式，浙文互联公司只能根据款项实收情况如实报告。如果一审法院认为该明细表不足以证明建设单位是否已支付末期工程款，亦可依职权向建设单位进行核实，而不能简单否定该证据的真实性，更不能简单推定末期工程款已支付。鉴于建设单位未支付末期款项，付款条件未成就。2.关于《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》所涉工程。合同第六条约定：“本项目付款共分为三个阶段。第一阶段：乙方按招标人要求实施并经甲方验收合格后，凭乙方开具的正式发票支付至已实施工程价款的60％。第二阶段：安装完成调试运行合格后，凭乙方开具的正式发票支付至总合同价款的95％。第三阶段：余款作为保证金，工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清。”根据上述合同约定，浙文互联公司付款条件成就前提条件为上海水业公司先行提供正式发票。一审法院认为开具发票为合同附随义务，该部分工程款付款条件亦已成就，不符合事实及法律规定。综上，根据上述事实及相关法律规定、双方约定，案涉两个项目付款条件均未成就，一审法院认定付款条件已成就，要求浙文互联公司支付工程款项，甚至要求浙文互联公司向上海水业公司支付巨额利息，违反案件事实和法律规定，应予纠正。三、浙文互联公司《关于上海邦信阳中建中汇律师事务所函的回复函》并未在诉讼时效届满后同意继续履行的意思表示，不具有中断诉讼时效效力。一审法院认为未超诉讼时效，属事实认定错误，应予纠正。一审判决认为《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》项下付款条件成就时间为2015年1月19日，上海水业公司未能证实其自2015年1月19日至2019年5月15日向浙文互联公司主张过权利，故该合同约定的工程款诉讼时效已满。一审法院主张《关于上海邦信阳中建中汇律师事务所函的回复函》证实浙文互联公司同意与上海水业公司进行工程款结算，具有中断诉讼时效效力，故诉讼时效应自该回复函出具的时间即2019年5月18日开始起算。但是，在认定该项目于2015年1月19日满足付款条件情况下，回复函不具有中断诉讼时效效力，上海水业公司就该项目所主张诉讼时效已过。理由如下：1.债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务，均是其自愿放弃诉讼时效利益、重新为自己设定义务的行为，故该意思表示必须清晰、明确。本案中，浙文互联公司答复函内容仅仅为要求上海水业公司安排人员就项目金额进行确认，无结算后支付款项的清晰意思表示，答复函出具后也未向上海水业公司实际支付工程款。2.退一步讲，即便一审法院简单推定的浙文互联公司具有付款意思表示的理由成立，该假定意思表示也须满足前提条件，即上海水业公司安排工作人员到浙文互联公司核对工程结算情况，直至本案起诉之日，上海水业公司亦未向浙文互联公司提供结算资料，更未按照回复函要求安排人员办理结算事宜，回复函中结算的前提条件并未具备。因此，该假定付款的意思表示前提并未成就、生效，对双方不具有法律效力。综上，如认定《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》项下付款条件成就时间为2015年1月19日，则上海水业公司的付款请求已超诉讼时效，应当驳回上海水业公司诉讼请求。四、一审法院适用法律错误。一审法院在涉案项目相关合同明确约定开具发票为支付工程款前提条件情况下，将开具发票认定为合同附随义务，并据以认定工程款付款条件已成就，甚至要求浙文互联公司支付巨额利息，属适用法律错误，应予纠正。1.附随义务是在没有法律规定和当事人约定情况下，基于诚实信用原则而产生的派生义务。本案中，案涉项目对于浙文互联公司而言利润单薄，上海水业公司是否提供发票对于浙文互联公司至关重要，直接关系到浙文互联公司合同目的能否实现。因此，浙文互联公司在商定合同条款时对此有明确、特别要求，并且双方达成合意，在合同中就上海水业公司先行提供发票义务进行了明确约定，将上海水业公司向浙文互联公司提交合法有效的发票作为上海水业公司要求浙文互联公司支付工程进度款的前提条件。因此，在案涉项目合同已做明确约定情况下，上海水业公司向浙文互联公司开具发票属必须履行的先行义务，而非附随义务。2.本案中，基于对上海水业公司的信任，浙文互联公司在上海水业公司未按照合同约定提供发票情况下先行向上海水业公司支付工程款480万元，而上海水业公司至今未向浙文互联公司提供该部分发票，主观上存在严重恶意。因此，浙文互联公司后续付款严格要求上海水业公司按照合同约定先行开具相应发票，而上海水业公司既未提供已付款部分发票，更未提供尾款发票。上海水业公司未按合同约定提供发票的违约行为，已经导致浙文互联公司多缴纳企业所得税2653623.1元巨额损失。一审法院在此背景下，仍认定开具发票行为属于附随义务，并据此认定工程款支付条件已成就，甚至要求浙文互联公司支付巨额利息，明显于理、于法不合，反向激励上海水业公司违法违约行为，给浙文互联公司造成更多无法挽回损失。综上，一审法院在合同明确约定将开具发票作为付款条件成就的前提条件，并且上海水业公司存在恶意拒不提供发票行为已给浙文互联公司造成巨大损失情况下，将提供发票作为附随义务，一审认定付款条件成就，并要求浙文互联公司支付巨额利息，属适用法律错误，应予纠正。五、上海水业公司未开具发票的行为给浙文互联公司造成2653623.1元企业所得税损失，浙文互联公司在一审中要求进行抵消，一审法院以该主张属于反诉为由不予审理，属适用法律错误，应予纠正。1.上海水业公司未开具发票行为给浙文互联公司造成2653623.1元企业所得税损失，该损失应当由上海水业公司承担。对于涉案工程费用，浙文互联公司已根据相应法律规定暂估挂账，按照相关法律规定，浙文互联公司已缴纳的企业所得税已无法进行追补确认。浙文互联公司作为东营市城市管理局南郊水厂扩建工程施工第一标段的总承包人，已按取得的全部价款缴纳了相应税款，由于上海水业公司未向浙文互联公司开具工程款发票，导致浙文互联公司相应工程款支出不能在所得税税前扣除，纳税基数增加，从而导致多缴纳企业所得税2653623.10元。浙文互联公司提交的税收完税证明等证据，可以确认其已实际缴纳企业所得税，实际损失已经发生。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”，该部分损失应由上海水业公司承担。2.浙文互联公司一审中要求对上述所得税损失进行抵消，一审法院以该主张属于反诉为由不予审理，属适用法律错误，应予纠正。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条明确，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。浙文互联公司多缴纳的企业所得税与案涉工程款是基于同一合同产生的，浙文互联公司以抗辩的方式行使抵消权，合理有据。 上海水业公司辩称，关于结算造价金额，浙文互联主张以直接工程费作为双方分包合同的结算方式，没有合同依据，一审法院依据业主出具的结算审核报告确定工程造价并无不当。在自控仪表系统合同中，浙文互联公司主张的结算价款仅为相应的材料款，并非工程的结算造价，一审法院依据合同约定确定工程造价并无不当。涉案工程分别于2015年1月和2017年1月完成竣工验收和项目结算工作，一审法院认定付款条件成就正确。浙文互联公司于2019年9月18日作出的回复函，已产生放弃时效抗辩的法律效果，工程款利息应当按照建设工程司法解释的规定，自应付工程款之日开始计算。开具发票作为合同的附随义务，相较于支付工程款等主合同义务不构成对待给付，不应以此为由拒付工程款。一审法院对该部分认定正确。浙文互联公司主张的所得税损失，系其自身的经营行为，与上海水业公司不相关，一审法院一审中对该项主张不予审理并无不当。 上海水业公司上诉请求：对工程款利息部分依法改判为浙文互联公司向上海水业公司支付自2017年2月4日至实际付清之日的工程款利息（以7436327.78元为基数，自2017年2月4日起计算至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算，该时间段内利息数额为910537.02元；自2019年8月21日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：一、一审判决关于工程款利息起算时点的认定错误。1.合同约定的付款条件。本案中双方就案涉工程共签订两份分包合同，其中就“东营市南郊水厂扩建工程I标段膜滤池管配件、设备安装工程、电气工程，泥水调节池电气工程”签订《施工分包合同》，就“东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统工程项目”签订《自控仪表系统合同》，两份分包合同约定的付款条件如下：《施工分包合同》的付款条件第十条第11款，按工程形象进度拨款支付70％［支付额=（计量值-应扣质量保证金-甲方固定收益）×70％］，工程验收备案，工程结算审计完成后，付至审定完工程造价（结算价）的95％，余款作为质保金。第五条，工程保修：本工程质量保修期为二年，自建设单位出具验收合格证明之日起计算。本工程质量保修金及返还期限约定为：乙方按分包造价的5％承担质量保证金，甲方将在收到建设单位返还的质量保证金后10个工作日内无息将款项转付给乙方。第十三条第2款，最终支付：甲方收到建设单位批复竣工结算书后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额。在收到建设单位支付的末期工程款的15天内与乙方办理相关结算手续。《自控仪表系统合同》的付款条件：第六条，本项目付款共分为三个阶段。第一阶段：乙方按招标人要求实施且经甲方验收合格后，凭乙方开具的正式发票（或收据）支付至已实施工程价款的60％；第二阶段：安装完成调试运行合格后，凭乙方开具的正式发票（或收据）支付至总合同价款的95％；第三阶段：余款作为质保金，工程竣工1年后，设备运行良好，金额付清。2.上海水业公司主张的利息起算时点。2015年1月19日，案涉工程竣工验收合格。2017年1月19日，***公司就案涉工程出具《审核报告》。因竣工结算报告出具时，案涉工程已竣工验收满两年，两份合同的质量保证金的付款条件也已成就，故上海水业公司主张按照《施工分包合同》第十三条第2款的约定，以《审核报告》作出后的15天作为利息起算时点，即2017年2月4日，对两份分包合同欠付工程款统一计算工程款利息。3.一审法院认定的利息起算点及理由。对于付款条件是否成就，一审法院认为案涉工程已竣工验收合格，并已进行审核结算，付款条件已成就。对于诉讼时效和利息计算，一审判决的论述如下：关于诉讼时效，《自控仪表系统合同》约定“工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清”，该工程于2015年1月19日竣工验收合格，上海水业公司未能证实其自2015年1月19日至2019年5月15日向浙文互联公司主张过权利，故该合同约定的工程款诉讼时效已满。但《关于上海邦信阳中建中汇律师事务所函的回复函》证实浙文互联公司同意与上海水业公司进行工程款结算，故诉讼时效应自该回复函出具的时间即2019年5月18日开始起算。关于利息，因浙文互联公司未按时支付工程款，势必会给上海水业公司造成资金占用利息损失。《施工分包合同》约定“甲方收到建设单位批复竣工结算书后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额”，《自控仪表系统合同》亦约定凭乙方开具的正式发票（或收据）支付工程款，且上海水业公司名称于2017年3月9日发生过变更，上海水业公司未能证实其在工程竣工及《审核报告》出具后积极向浙文互联公司主张过权利，根据以上诉讼时效部分的分析，酌定利息自浙文互联公司向上海水业公司发出的回复函之日起5个工作日后第一天即2019年5月27日开始起算，至实际付清之日。4.一审法院对于利息部分的认定错误。根据上述基础事实和一审判决的论述，一审法院将本案工程款利息的起算时点由上海水业公司主张的2017年2月4日酌定调整为2019年5月27日，其论证逻辑为：工程款付款条件成就后，无证据表明上海水业公司已积极主张工程款债权，该期间内的工程款利息因诉讼时效问题上海水业公司不得再行主张，相应孳息债权消灭，并以浙文互联公司作出的同意履行义务的意思表示时点为基准重新计算工程款利息。一审法院对该部分的事实认定和判决理由均存在错误，具体理由如下：本案所涉两份分包合同并不存在诉讼时效期满的事实。案涉两份分包合同系就同一项目施工而订立，虽然付款条件存在差异，但最终结算造价审核系共同作出，即2017年1月19日，建设单位委托审计单位出具的《审核报告》对两份分包合同的结算价款进行了确认，上海水业公司对浙文互联公司的工程款债权数额得到最终的确认。2017年10月1日，民法总则正式施行，民法通则中的二年诉讼时效修改为三年。2019年5月15日，上海水业公司委托上海邦信阳中建中汇律师事务所向浙文互联公司发送律师函，就案涉欠付工程款进行催收。2019年5月18日，浙文互联公司就上述律师函发送回复函进行答复，认可双方应就案涉工程进行结算。上海水业公司的催告行为与浙文互联公司的回复行为，已产生诉讼时效中断的效果。因此，本案两份合同并不存在诉讼时效期满的事实，应自浙文互联公司应付工程款之日起计算工程款利息。即使按照一审的逻辑，浙文互联公司的回复函也已产生放弃时效抗辩的法律效果，上海水业公司的债权应恢复至可以完全主张的状态。即使一审法院认为《自控仪表系统合同》的诉讼时效已期满，但浙文互联公司在2019年5月18日发送的回复函，除产生中断《施工分包合同》诉讼时效的法律效果外，还产生对《自控仪表系统合同》放弃时效抗辩的效果。浙文互联公司在回复函中明确表示认可对两份分包合同对应的施工部分进行结算，相应意思表示对《自控仪表系统合同》部分的本金债权产生放弃时效抗辩的效果，上海水业公司对浙文互联公司的债权已不存在任何效力瑕疵，可以进行完全主张，而非一审法院所认为的，因时效问题导致相应期间的孳息债权灭失。同时，一审法院认为浙文互联公司作出同意履行义务的意思表示后，利息应按照其作出意思表示的时点重新计算缺乏法律依据，也与当事人真实意思表示相悖。二、一审判决关于工程款利息部分的法律适用错误。上海水业公司在本案中主张工程款利息的主要法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十六、二十七条，其中第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付”；第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”一审法院对工程款利息起算时点的认定若按照上述司法解释的规定，其应当对两份分包合同的欠付工程款应付款时间进行查明，并按照合同约定明确利息的起算时点。一审法院直接行使自由裁量权，酌定利息起算时点明显错误，应予纠正，请求依法改判。 浙文互联公司辩称，根据双方当事人合同约定，付款条件有三个，一是双方进行结算，二是上海水业公司在付款前提供发票，三是建设单位支付项目款项。本案中，付款的三个条件均未具备，上海水业公司要求支付项目款和资金占用利息，均应当予以驳回。 上海水业公司向一审法院起诉请求：1.判令浙文互联公司向上海水业公司支付工程款7436327.78元；2.判令浙文互联公司向上海水业公司支付工程款利息1635919.79元（暂计，以7436327.78元为基数，自2017年2月4日起计算至2019年8月20日止，以同期银行贷款利率为依据，该时间段内利息为910537.02元；自2019年8月21日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率为依据，暂计至2022年1月31日，该时间段内利息为725382.77元，最终计算至浙文互联公司实际清偿之日止）；3.判令浙文互联公司承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费及保全费等各项）。 一审法院认定事实：2011年11月15日，东营市城市管理局（发包人）与科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定科达公司承包东营市城市管理局南郊水厂扩建工程施工（第一标段），工程款支付方式和时间为：按工程形象进度拨款支付70%，工程全部完成并验收合格后支付至合同金额的70%，工程验收备案、工程结算审计完成后付至审定工程造价的95%，余款作为质保金保质期满后一个月内付清。2012年7月5日，科达公司（甲方）与上海水工业设备有限公司（乙方，以下简称上海水业公司）签订《施工分包合同》约定乙方承包南郊水厂扩建工程1标段膜滤池管配件、设备安装工程、电气工程，泥水调节池电气工程。第五条，工程质量保修期为二年，自建设单位出具验收合格证明之日起计算；乙方按分包造价的5%承担质量保证金，甲方将在收到建设单位返还的质量保证金后10个工作日内无息将款项转付给乙方。承包方式包工包料。第八条，承包价格：乙方应向甲方交纳承包合同价10%（含税金）作为甲方固定收益；乙方应承担分包工程款承包价的0.12%的危险作业意外伤害保险的费用，甲方从乙方的工程进度款中直接扣除。第十一条工程款支付，按工程形象进度拨款支付70%【支付额=（计量值-应扣质量保证金-甲方固定收益）×70%】，工程验收备案，工程结算审计完成后，付至审定完工程造价（结算价）的95%，余款作为质保金。第十三条，甲方收到建设单位批复竣工结算后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额，在收到建设单位支付的末期工程款的15天内与乙方办理相关结算手续。2012年12月5日，科达公司（甲方）与上海水业公司（乙方）签订《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》，合同标的名称:东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统工程项目第一分包，合同金额6560000元。第六条付款方式分三个阶段，第一阶段，乙方按招标人要求实施且经甲方验收合格后，凭乙方开具的正式发票（或收据）支付至已实施工程价款的60%；第二阶段，安装完成调试运行合格后，凭乙方开具的正式发票（或收据）支付至总合同价款的95%；第三阶段，余款作为质保金，工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清。第九条约定乙方需支付给甲方合同总额的2.5%工程配合费，配合费由甲方在每次支付时按比例直接扣除，乙方不开具该部分配合费的发票给甲方。2013年9月9日，科达公司（甲方）与上海水业公司（乙方）签订《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目采购合同价变更协议书》，载明：甲、乙双方在2012年12月5日签订了工程东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统第一分包合同价，原合同价为6560000元，现双方协商确认同意由原来6560000元调准为6550370元，其余条款按原合同执行。2015年1月19日，科达公司承建的东营市南郊水厂扩建工程一标段竣工验收合格。2017年1月19日，山东***工程造价咨询有限公司（以下简称***公司）出具结算《审核报告》。污泥回流沉淀膜滤池管配件合同内《工程结算书》上海水业公司施工工程造价为4796002.29元。污泥回流沉淀膜滤池管配件合同外《工程结算书》上海水业公司施工工程造价为1503831.82元。电气安装增加《工程结算书》上海水业公司施工工程造价为391020.01元。上海水业公司自认浙文互联公司已支付上述工程的工程款474万元，其中2013年7月10日支付94万元，2013年9月27日支付330万元，2014年1月29日支付50万元。2019年5月19日，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师***向科达集团股份有限公司发出《律师函》一份，载明其受上海水业设计工程有限公司委托，就欠付合同约定的施工工程款费用有关事宜致函：1.上海水工业设备有限公司于2017年3月9日名称变更为上海水业设计工程有限公司，其他权利义务未发生变化。2.上海水业设计工程有限公司仅收到工程款4740000元，尚欠7785959.63元，……2019年5月18日，科达公司发出《关于上海邦信阳中建中汇律师事务所函的回复函》，载明其于2019年5月18日收到《律师函》，现就双方在工程计算、审计中的相关问题作如下答复：公司自2017年以来多次联系上海水业公司（合同签署单位）派人至项目所在地办理工程结算审计事项，但上海水业公司一直未派人办理，致使双方工程结算、付款工作停滞。现请公司收到本回复函之日起5个工作日内安排工作人员核对工程结算情况及办理结算书确认手续。上海水工业设备有限公司名称变更为上海水业设计工程有限公司，科达集团股份有限公司名称变更为浙文互联公司。 一审法院认为，本案上海水业公司、浙文互联公司诉讼主体适格。本案的争议焦点为：一、科达公司与上海水业公司签订的施工分包合同、东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同约定的工程价款数额如何确定；二、科达公司应支付上海水业公司工程价款数额为多少；已支付多少；欠付多少。三、涉案工程款付款条件是否已经成就。关于第一个争议焦点，《施工分包合同》第十一条约定“工程结算审计完成后，付至审定完工程造价（结算价）的95%”，第十三条约定“甲方收到建设单位批复竣工结算后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额”，上海水业公司、浙文互联公司虽未就该合同所涉工程进行审核，但依据***公司出具的《审核报告》能够确定该工程的工程量及工程款，浙文互联公司未能证实上海水业公司施工工程与该《审核报告》不符，上海水业公司要求浙文互联公司按《审核报告》中确定的工程价款向其支付，予以支持。《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》第六条约定有“支付至总合同价款的95%”、“余款作为质保金，工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清”，并未约定需要另行结算，且浙文互联公司提交的《自控仪表系统材料/设备验收单》虽载明累计材料款5762287.99元，但该价款并非工程造价结算值，故东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同应以合同约定的工程价款数额进行确定。关于第二个争议焦点，施工分包合同约定的污泥回流沉淀膜滤池管配件合同内工程、合同外工程、电气安装增加工程经审核计算，工程造价分别为（4796002.29元、1503831.82元、391020.01元，浙文互联公司无异议，予以确认，以上共计6690854.12元（（4796002.29+1503831.82+391020.01）。《施工分包合同》约定乙方应向甲方交纳承包合同价10%（含税金）作为甲方固定收益，并承担分包工程款承包价的0.12%的危险作业意外伤害保险的费用，由甲方从乙方的工程进度款中直接扣除，故该合同应支付工程价款数额为6013739.68元[6690854.12×（1-10%-0.12%）]。2013年9月9日科达公司（甲方）与上海水业公司（乙方）签订《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目采购合同价变更协议书》将该工程合同价调准为6550370元，双方均无异议，予以确认。合同约定乙方需支付给甲方合同总额的2.5%工程配合费，由甲方在每次支付时按比例直接扣除，上海水业公司同意扣除3.42%的税金，予以确认，该部分应付工程款数额为6162588.10元[6550370×（1-2.5%-3.42%）]。以上共计12176327.78元（6013739.68+6162588.10）。浙文互联公司抗辩称因上海水业公司未向其开具发票导致其多缴纳2653623.10元企业所得税，造成了损失，要求进行抵销，浙文互联公司在本案中提出该主张属于反诉，其当庭表示只进行抗辩，不提出反诉，故本案对浙文互联公司该项主张不予审理。关于已付款项，上海水业公司主张为4740000元，浙文互联公司主张为4800000元，双方差距在浙文互联公司提交的2013年7月5日的金额为100万元的收据，上海水业公司认可于2013年7月10日收到94万元，但没有收到另外6万元，浙文互联公司未能提交其向上海水业公司转款6万元的证据，上海水业公司只认可收到94万元，予以确认。故涉案工程已支付款项数额为4740000元，浙文互联公司尚欠付7436327.78元（12176327.78-4740000）。关于第三个争议焦点，《施工分包合同》约定：工程结算审计完成后，付至审定完工程造价（结算价）的95%；工程质量保修期为二年，自建设单位出具验收合格证明之日起计算。该合同虽约定甲方“在收到建设单位支付的末期工程款的15天内与乙方办理相关结算手续”，但浙文互联公司提交的《南郊水厂项目项目结算回款明细表》为其单方出具，不能证实建设单位是否已全部支付工程款及支付末期工程款的时间，涉案工程于2015年1月19日竣工验收合格，2017年1月19日进行了审核结算，故工程款付款条件已成就。《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》约定：工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清。该合同虽约定“安装完成调试运行合格后，凭乙方开具的正式发票（或收据）支付至总合同价款的95%”，浙文互联公司抗辩称上海水业公司未开具足额发票，开具发票为合同附随义务，浙文互联公司以此抗辩不能成立。涉案工程于2015年1月19日竣工验收合格，故该部分工程款付款条件亦已成就。关于诉讼时效，《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》约定“工程竣工1年后，设备运行良好，全额付清”，该工程于2015年1月19日竣工验收合格，上海水业公司未能证实其自2015年1月19日至2019年5月15日向浙文互联公司主张过权利，故该合同约定的工程款诉讼时效已满。但《关于上海邦信阳中建中汇律师事务所函的回复函》证实浙文互联公司同意与上海水业公司进行工程款结算，故诉讼时效应自该回复函出具的时间即2019年5月18日开始起算，上海水业公司于2022年2月7日提起诉讼，未超出三年的诉讼时间期间，故上海水业公司起诉未超过诉讼时效。关于利息，因浙文互联公司未按时支付工程款，势必会给上海水业公司造成资金占用利息损失。《施工分包合同》约定“甲方收到建设单位批复竣工结算后15日内审批乙方结算书，以甲方审核的金额为最终结算金额”，《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目工程合同》亦约定凭乙方开具的正式发票（或收据）支付工程款，且上海水业公司名称于2017年3月9日发生过变更，上海水业公司未能证实其在工程竣工及《审核报告》出具后积极向浙文互联公司主张过权利，根据以上诉讼时效部分的分析，酌定利息自浙文互联公司向上海水业公司发出的回复函之日起5个工作日后第一天即2019年5月27日开始起算，至实际付清之日，以7436327.78元为基数，自2019年5月27日至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：浙文互联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海水业设计工程有限公司工程款7436327.78元，并支付自2019年5月27日至实际付清日的利息（以7436327.78元为基数，自2019年5月27日至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75306元，减半收取37653元，保全费5000元，由浙文互联集团股份有限公司负担。 二审中，浙文互联公司提交其与东营市住房和城乡建设管理局之间的对账单一份，证明截至2022年6月6日东营市住房和城乡建设管理局就涉案工程尚欠付浙文互联公司工程款3418794.98元，本案项目所约定的付款条件还不具备。上海水业公司质证认为，该证据不能证明欠付的相应款项是针对两分包合同的金额，在建设单位回函中未对付款进行相应拆分，浙文互联公司主张付款条件未成就是不成立的。本院认为，浙文互联公司提交的该对账单虽然具有真实性，但对账单显示的未付款没有进行拆分，不能证明未付款系本案分包合同项下的工程款，该证据不能实现浙文互联公司的证明目的。 上海水业公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对涉案工程价款的认定是否正确；2.浙文互联公司支付工程款的条件是否成就，上海水业公司的付款请求是否超过诉讼时效；3.浙文互联公司请求从应付工程款中扣减上海水业公司未开发票造成的损失2653623.1元应如何处理；4.一审判决对利息起算点的认定是否正确。 关于焦点一。本院认为，在双方签订分包合同后，上海水业公司对分包合同范围内及合同外增加工程进行了施工，2017年1月19日，建设单位委托的审计单位就案涉工程出具了工程造价审核报告。在总包工程完成结算审计后，本案双方当事人就分包工程未再进行结算，因建设单位审计报告载明的本案分包合同项下的工程价款与上海水业公司实际完成的工程量一致，一审判决将审核报告中载明的6690854.12元结算款认定为本案分包合同项下的工程款，并无不妥。 需要说明的是，涉案南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目系经招投标程序发包的工程，所签施工合同并未约定结算事宜，工程造价应按合同约定价款结算。在双方签订的《东营市城市管理局南郊水厂扩建工程自控仪表系统项目采购合同价变更协议书》中，将自控仪表系统项目的合同价调整为6550370元，浙文互联公司对此并无异议，一审判决认定自控仪表系统项目的结算价款为6550370元，具有事实与法律依据。二审中，浙文互联公司主张自控仪表系统项目应按5762287.99元进行结算，因其提交的用来证明自控仪表系统项目结算的证据，系自控仪表系统材料设备进场验收单载明的价格，该价格并不包括设备材料安装施工的费用，浙文互联公司请求以进场验收单载明的价格5762287.99元进行结算，不符合法律规定。 关于焦点二。本院认为，涉案工程款的付款条件已经成就，上海水业公司有权要求浙文互联公司支付剩余工程款。理由如下：1.涉案工程已经竣工并交付使用，建设单位已经就案涉工程完成竣工结算，上海水业公司请求浙文互联公司支付工程款具有事实和法律依据。2.支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。浙文互联公司以上海水业公司未开具发票为由拒付工程款，依法不应支持。3.浙文互联公司主张依据合同约定在建设单位未就本案项目付款的情况下，其不应向上海水业公司付款，但浙文互联公司二审提交对账单显示的未付款并未进行拆分和细化，不能证明未付金额系本案分包合同项下的工程款，浙文互联公司以建设单位未付款为由不予支付本案工程款，证据不足。4.在上海水业公司的工程债权成为自然债权后，浙文互联公司于2019年5月18日复函同意与上海水业公司进行工程款结算，该事实表明浙文互联公司应本案工程同意履行结算和付款义务。 关于焦点三。本院认为，双方所签施工合同对上海水业公司先行提供发票的义务进行了明确约定，上海水业公司在请求付款前应先行向浙文互联公司开具正式发票。本案中，浙文互联公司主张其已向上海水业公司支付工程款480万元，但上海水业公司未按合同约定向浙文互联公司开具发票，上海水业公司的行为导致浙文互联公司支付的工程款不能进行所得税税前扣除，因纳税基数增加导致浙文互联公司多缴纳企业所得税2653623.10元，该部分损失应由上海水业公司承担。本院认为，浙文互联公司主张的多缴纳企业所得税数额系其单方计算得出，不能据此认定其实际损失金额为2653623.10元；此外，本案为建设工程施工合同关系，浙文互联公司主张的多缴纳企业所得税损失与本案不是同一法律关系，对于浙文互联公司要求上海水业公司赔偿上述损失的请求，不宜在本案中进行审查处理，浙文互联公司可另行主***。 关于焦点四。本院认为，涉案工程于2015年1月19日完成竣工验收，上海水业公司在工程竣工验收后，既未向浙文互联公司提交竣工结算报告，也未请求浙文互联公司支付剩余工程款，上海水业公司未主***的状态一直持续至2019年5月15日，其工程债权已经超过诉讼时效。2019年5月15日，上海水业公司向浙文互联公司发函请求结算工程款，浙文互联公司2019年5月18日复函同意与上海水业公司结算工程款。上述事实表明，浙文互联公司已经放弃时效利益，一审法院在正确认定工程造价和已付款的基础上，判决浙文互联公司向上海水业公司支付剩余工程款7436327.78元，并自2019年5月18日支付逾期付款利息，具有事实与法律依据。需要强调的是，上海水业公司上诉请求浙文互联公司自2017年2月4日支付工程款利息，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人浙文互联公司、上海水业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75306元，由上诉人浙文互联集团股份有限公司负担37653元，上诉人上海水业设计工程有限公司负担37653元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　李　静 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　李　兰 书 记 员　***