吉林省建宇建设集团有限公司与吉林省**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终720号

上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省建宇建设集团有限公司，住所地经济开发区顺风大市场38-3号。

法定代表人：黄玉江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹传磊，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄宝昌，吉林吉天行律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省**建设工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区亚泰桃花苑17栋106号。

法定代表人：于春天，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：邱德明，吉林法徽律师事务所律师。

上诉人吉林省建宇建设集团有限公司（以下简称建宇公司）与上诉人吉林省**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建宇公司原审提出诉讼请求：1.**公司立即返还建宇公司人民币30000元及利息616元（自2019年9月29日暂计算至2020年3月23日，并要求支付至实际给付之日）；2.**公司向建宇公司移交所有工程资料，包括预应力筋出厂合格证，预应力筋试验报告，预应力错具、夹具和连接器试验报告，预应力筋张拉记录，有粘结预应力结构灌浆记录等。事实与理由：2019年8月27日，双方签订了《合同协议书》，约定由**公司承包中日友好会馆B座项目的有、无粘结预应力工程，合同总价375,840元。合同签订后，建宇公司按照合同约定于签订合同当日支付**公司定金人民币40000元。工程一层预应力施工完成后，**公司不再承建该项目，双方口头约定已完工工程结算款10000元从建宇公司支付的定金中扣除，剩余款项30000元由**公司立即返还建宇公司。建宇公司经多次催要未果。

**公司原审辩称：建宇公司不履行合同义务，擅自单方终止合同，对相应的定金无权要求返还。建宇公司欠**公司施工款10000元未付，无权要求将违约金抵作施工款，没有给付施工款也是违约行为，应承担违约责任。**公司已移交资料。

原审法院审理查明：2019年8月27日建宇公司（发包方）与**公司（承包方）签订《合同协议书》，约定双方就预应力分项工程施工项目订立本合同。工程名称：中日友好会馆B座，工程内容：有、无粘结预应力工程施工；工程承包范围：有、无粘结预应力钢绞线的加工制做、现场布筋、张拉、防腐处理，灌浆（不含灌浆所用水泥）等相关内容；承包形式：承包方包工包料，除本合同第四条约定的价款外，乙方不得以任何理由向甲方索要其他任何费用。合同总价：375840元（工程量结算以施工图为依据，此价格有粘结项目13吨，无粘结项目18.32吨，单价12000元每吨，如图纸在合同签订后有变更必须在施工期提前7天通知承包方，且变更后总用量低于10吨，按照单价14000元每吨执行，总量10吨以上按12000元每吨执行。工程款支付计划：合同签订后，当天支付定金40000元，第三层布筋完毕三个工作日支付150000元；第五层布筋完毕三个工作日支付130000元；第五层预应力张拉、灌浆完毕三个工作日发包方应一次性结清剩余工程款55840元。违约责任：承包方责任：如承包方因劳力不足或其他非不可抗拒因素而影响发包方工程质量、进度，承包方按预应力分项工程总价款的3‰/天（或合同总额款的20%）向发包方支付违约金；发包方责任：如发包方不能按合同约定时间节点支付工程款，发包方应按总价款的3‰/天（或合同总额款的20%）支付违约金。

2019年8月27日建宇公司支付**公司40000元，**公司进场施工，2020年3月31日监理单位出具证明，写明**公司按设计图纸完成一层预应力梁的预应力工程施工（完成工程量0.32吨，合同单价14000元/吨，合同金额4,480元），符合相应质量要求。2020年8月5日监理单位及施工单位（建宇公司）出具情况说明，写明**公司按合同约定完成一层预应力梁的施工，后更换预应力分包单位，由其他单位负责剩余工程施工，我公司已将有关事由与**公司沟通，经公司领导与**公司项目负责人姜某协商，我单位拟将剩余的有粘结预应力项目交由**公司施工，其余项目交给其他单位施工，但姜某认为有粘结预应力项目利润不足，决定放弃有粘结预应力项目施工，双方商定已完成一层预应力梁工程款按10000元结算。由已支付的定金中扣除，定金剩余的款项30000元由**公司返还，至2020年8月4日，我公司多次催促**公司未返还。2020年9月21日长春中日友好会馆出具情况说明，写明建宇公司是项目的总包单位，因**公司不具有设计能力要求建宇公司与**公司解除合同并撤场。**公司提起反诉，要求建宇公司给付工程款10000元。建宇公司庭审中放弃第二项诉讼请求。另查明**公司的经营范围包括预应力工程。

原审法院认为：双方签订的《合同协议书》是各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效并已实际履行。合同约定建宇公司在合同签订时支付定金40000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，一方向对方给付定金作为担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还。双方约定的整体合同价款给付方式符合法律规定的情形，且双方没有相反的约定，该40000元应按法律规定的定金处理方式处理。建宇公司提供的情况说明为监理单位与建宇公司单方意思表示，没有结算证据予以证明，**公司不予承认，**公司的项目经理亦没有**公司的授权与追认，不能代表**公司与建宇公司达成协议。长春中日友好会馆的情况说明不能证明双方自愿解除合同，该解除合同理由合同没有约定，且**公司的经营范围包括预应力工程，建宇公司提供的证据不能证明已方的主张，故应认定建宇公司违约，**公司有权不予返还定金。双方对实际履行部分工程款10000元没有异议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，建宇公司应予给付，建宇公司实际已支付40000元，**公司的工程款已经偿付，故**公司的反诉只是抗辩不是争议，本案中不作为反诉处理。综上所述，建宇公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回原告吉林省建宇建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费576元减半收取283元，由原告吉林省建宇建设集团有限公司负担。

宣判后，建宇公司与**公司均不服，上诉至本院，建宇公司上诉理由主要为：1.原审认定工程款为10000元错误。我方主张的10000元并非全部是工程款，工程款按合同计算为4480元，其余部分为解除合同补偿的5520元。2.一审认定**公司的项目经理没有公司授权及追认，不能代表**公司达成协议，属认定事实错误。证人姜某在第一次庭审时证明双方发生争议后，代表**公司进行了协商，监理公司也可以证明她的身份和双方达成协议的事实。3.我方没有违约，双方是协商解除合同，而非我方违约。4.原审适用法律错误。5.原审适用简易程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判**公司返还我方30000元及利息，二审案件受理费由**公司负担。二审诉讼过程中，建宇公司撤回关于原审程序违法的上诉理由。

**公司二审答辩称：建宇公司上诉理由不成立。

**公司上诉理由主要为：1.建宇公司应给付**公司施工款10000元，一审未将该诉请作为反诉处理错误。**公司根据双方当事人2019年8月27日签订的《合同协议书》入场施工，施工过程中，建宇公司擅自单方终止合同，双方没有对施工款结算，根据施工量，工程款在1-2万元之间，建宇公司在起诉状中自认10000元施工费，**公司不想过多麻烦、要求，现要求建宇公司给付**公司施工款10000元。2.建宇公司不履行合同义务，擅自单方终止合同，对相应的定金无权要求返还，无权要求将违约定金抵作施工款。综上，请求二审法院判决建宇公司给付**公司工程施工款10000元；案件受理费由建宇公司负担。

建宇公司二审答辩称：**公司上诉理由不成立。

除原审查明的案件事实外，本院另查明：**公司原审提出反诉，要求：建宇公司向其支付工程款10000元，反诉案件受理费由建宇公司负担。**公司原审交纳了反诉案件受理费25元。原审法院对**公司的反诉请求按照抗辩的方式予以审理。双方当事人二审时一致同意对**公司原审提出的反诉请求在二审时一并审理。

本院认为：1.案涉《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务，否则应承担违约责任。在施工过程中，建宇公司要求**公司停工，并将施工项目另行委托他人施工，其行为致使**公司的合同目的无法实现，建宇公司构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应承担违约责任。建宇公司上诉主张双方系以协商方式解除合同，不应认定其违约，其不应承担违约责任。虽然**公司以撤场的方式同意解除了合同，但同意解除合同并不意味着同意免除合同相对人的违约责任，现建宇公司并无证据证实**公司曾作出免除其违约责任或同意以1万元作为补偿条件的意思表示，故建宇公司该上诉理由依据不足，本院不予支持。建宇公司另主张解除合同系**公司无法做出施工设计，违约在先。但《合同协议书》并未约定需由**公司进行施工设计，在**公司具有施工资质的情况下，认定**公司违约无事实依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”因建宇公司构成违约，故其要求**公司返还定金，本院不予支持。建宇公司上诉主张其支付的4万元系工程预付款，而非定金。但依据《合同协议书》第五条第1款“合同签订后，当天支付定金4万元”的约定，该4万元为建宇公司向**公司支付的定金，故建宇公司该主张亦不成立。2.《合同协议书》虽然已经解除，但**公司已经依据合同约定履行了部分施工义务，已经施工完成部分的价款，建宇公司应予支付。关于已完工程的价款，**公司主张依据建宇公司1万元的自认予以认定，但建宇公司认可该部分款项1万元，系欲与**公司和解的情况下有条件的认可，而非对已完工程数额的确认。依据建宇公司的自认，**公司施工的内容价款为4480元，在**公司并无其他证据证实工程款具体数额的情况下，本院对建宇公司的自认予以采信。

综上，原判决认定事实不清，但结果正确，程序虽有不当，但双方当事人均认可在二审程序中处理反诉请求，故应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1843号民事判决；

二、上诉人吉林省建宇建设集团有限公司于本判决生效后立即给付上诉人吉林省**建设工程有限公司工程款4480元；

三、驳回上诉人吉林省**建设工程有限公司的其他反诉请求。

建宇公司预交的二审案件受理费，由建宇公司负担。**公司预交的反诉案件受理费25元以及二审案件受理费50元，由建宇公司负担33.6元，由**公司负担41.4元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张新华

审 判 员　张海胶

审 判 员　于佳鑫

二〇二一年四月十三日

法官助理　刘　铁

书 记 员　张维峰