约麦***·**提图**、***等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终290号 上诉人（原审原告）：约麦***·**提图**，男，1993年3月8日出生，现住址：新疆维吾尔自治区英吉沙县。 委托诉讼代理人：阿卜杜热合曼·努尔，新疆米热斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：哈尼柯孜·**，新疆米热斯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月26日出生，现住址：新疆维吾尔自治区。 被上诉人（原审被告）：***县永兴建筑有限责任公司，现地址：新疆维吾尔自治区***县。 法定代表人：苏翀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 上诉人约麦***·**提图**因与上诉人***，被上诉人***县永兴建筑有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，因进行阅卷、询问，并征询各方当事人同意后不开庭进行了审理。上诉人约麦***·**提图**的委托诉讼代理人阿卜杜热合曼·努尔，哈尼柯孜·**，上诉人***，被上诉人***县永兴建筑有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 约麦***·**提图**上诉请求：1．请求喀什地区中级人民法院依法撤销或重审发回英吉沙县人民法院（2022）新3123民初103号上诉人的反诉。2．一审，二审诉讼费与被上诉人承担。事实和理由：英吉沙县人民法院认定的案由，案件事实，使用的法律错误，程序违法，理由如下：1、关于案由方面：一审法院判决书上双方签订的《土地平整合同》系承揽合同因不能使用建设施工合同有关法律法规的意见是错误的，案件事实来看涉案土地平整合同是英吉沙县人民政府公开招标，按照工程图纸与被上诉人***县永兴建筑有限公司签订招标合同，与沙汗乡人民政府签订《土地平整合同》此公司营业范围是建设工程，该土地平整工程包含，土地平整，水利工程（水渠道，排水，分水工程）道路、桥、等工程，根据《工程质量管理条例》第三条第二款本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。合同指标来看，承揽合同的指标是移动财产，工程合同指标是不动财产，合同内容看，此份合同条款具备《民法典》第795条施工合同的内容一般包括工程范国、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范国和质量保证期、相互协作等条款。2、关于认定案件事实方面（一）关于认定被上诉人***县永兴建筑有限公司向上诉人应支付各项款方面：一审法院《上诉人起诉状上认可己领680000元的事实，因此认定被上诉人已经支付680000元》理由认定错误，上诉人什么想法什么理由起诉状上写680000元不太清楚，但是举证期间上诉人向法庭提交的一份200000元的油票，100000元的机器租赁费发票，共300000元被上诉人当场认可，法院也认定的，此外被上诉人向法庭提交的五份银行汇单，20份银行明细单，上诉人以上证据里面认可510000元的款，说明上诉人对以上680000案及510000元，合理的解释以及反驳，被上诉人也不认可680000元，称述己付936518元，由此可见本案有680000元，510000元，936518元等三个不同的案件事实，因此请求中级人民法院应当按照《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定第六十三条当事人应当就案件事实作真实、完整的**。当事人的**与此能**不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果之规定**案件事实并公平判决。（二）关于认定土地平整工程量方面：法庭调查，**的，招标合同，乡政府和***县永兴公司签订的《土地平整合同》，***政府，四个村委会出具的证明，图纸等证据证明涉案土地总量0.21亩，每亩价格750元，以上证据双方均认可，法院也认定的情况下，而且法庭全部阶段已经完毕，并法庭宣布闭庭后一审法院违反民事诉讼法、法律程序、证据规则，接受被上诉人的申请而且被上诉人申请鉴定土地平整量，一审法院委托进行鉴定土地工程价格，鉴定书出来以后我方对鉴定书的合法性，证明的问题，完整性提出异议，此外该份鉴定书土地数目，结算价格，互相不合，鉴定人出庭发表是明确地告诉该1809.79亩里面不包括水渠道；道路等工程，我方要求法庭，被上诉人赔偿水渠道及道路工程款，但是法庭未采纳我方的请求，没有保障我方改变，增加诉讼请求的权利，（三）关于使用法律方面：一审法院未*****和***县永兴建筑有限公司的法律关系，阿克***公司没有对***授权，没有反诉状加盖公司章的情况下受理***的反诉，种种证据证明涉案工程总承包方是阿克***公司，***也跟上诉人公司名义签订合同的，永兴公司追认***的代理行为向上诉人支付过相关费用，公司和***之间无论有雇佣关系，挂靠关系或***是项目经理均未适当的诉讼主体，一审法院应当裁定驳回***的反诉，况且上诉人没有违约行为，相反***和公司，没有按合同付款，相关部门通知到场没有来等违约行为的情况下法院判令上诉人赔偿40720元不符合，案件事实法律规定，合同约定，并且民事诉讼法，司法解释，最高人民法院审理工程施工合同司法解释规定公司和***当共同被告，承担连带责任的规定，但是一审法院判令永兴公司不承担任何法律责任是错误的。综上所述：一审法院使用法律错误，认定的事实不明确，违反法律程序，没有保护上诉人的合法权益，请求中级人民法院依法**案件事实，撤销英吉沙县人民法院的判决支持上诉人的一审诉讼请求，驳回反诉，并合并审理上诉人的对水渠道，道路款赔偿请求。 ***针对约麦***·**提图**的上诉请求辩称，1、只有招标的事根据国家招标要求进行招标，我们通过英吉沙政府投标中标以后，本来是我们自己干的，当时上诉人的爸爸找到**，他要干这个活，我们自己的机械已经进场，然后我们机械放了八天，最后**拿给他们了，上诉人给**交了8万元保证金，具体怎么说的我不知道，最后**说的750元／亩，**让我和上诉人把合同签了，我们的机械就退场了，合同一审已经提交，内容里定了单价，付款方式在合同里有约定。2、对方上诉人在一审只认68万元，但总金额有问题，绝对不是68万元，有银行打款凭证可以对账，对账下来是多少就是多少。3、对于评估的事，对方上诉人找我们要0.21万亩的工程款，我们施工员回来测量的不是这么多，为了这件事，我们请求法院做了鉴定，我们的单价是根据工程量组合得出来的，不是每亩多少钱，我们包给他的单价含我们合同里面约定的全部事项，他们在施工中没有按照约定的数量和项目施工，其中，农渠放水口没做，**没栽，也就是工程量没完成，我们觉得审计是合理的。 ***县永兴建筑有限责任公司答辩称，我方公司不认识上诉人1，也未与上诉人1签订任何协议或合同，我公司有中标通知书，与英吉沙县***人民政府签订的合同协议书，我公司与上诉人2签订了工程项目承包合同户，项目名称为：英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目，授权上诉人2是项目施工负责人。与***签订了质量目标责任书和安全责任书，财务明细，此项目拨款金额和付款金额明细、发票网上银行电子回单。 ***上诉请求：1．请求法院依法撤销英吉沙县人民法院2022年10月28日作出的（2022）新3123民初103号民事判决书民事判决书；发回重审或依法改判。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于上诉人实际施工的工程款认定为1357342.5元，认定事实错误。应当按照鉴定报告认定为1299270.69元。根据鉴定报告评估鉴定后的造价为1299270.69元，涉案工程量实际完成是1809.79亩。但是按照合同双方约定的工程承包内容为英吉沙县萨罕镇政府要求、工程量清单、设计规划及施工图纸所有项目为准；土地范围内所有树木挖出、外运至土地范围以外。鉴定公司按照双方约定的工程承包内容，鉴于被上诉人实际没有完成合同中约定的工程所以鉴定公司鉴定总造价低于，上诉人在一审诉讼中起诉的金额1575000元。虽然原告仅仅只是对工程量进行鉴定，但鉴定不仅仅包括亩数也包括合同中的承包范围。且上诉人对鉴定报告认可。鉴定报告中鉴定被上诉人少干了工程，事实上被上诉人也确实未完成，故应当按照1299270.69元计算被上诉人的实际施工工程款。二、对于反诉违约金一审法院调整过低且不合法。一审庭审中对于违约金被上诉人一直没有提出调整请求，法院不能依职权主动调整违约金。违约金按照合同的约定一天20000元从合同签订到诉讼之日被上诉人都没有实际施工完成，违约金过高。上诉人已经做出了让步调整调整为合同总价的30％（750＊1809.79亩＊30％=472500元），即便不按照合同总金额那么按照实际1299270.69元的30％计算也有389781元。而按照3％计算不合法不合理显失公平。三、对于上诉人已支付的936518元一审法院没有认可，而只认可支付了68万元不合法不合理。判决书第10页，经被上诉人质证对银行的打款凭证，被上诉人不认可的是70000元。那么按照936518元-70000元=866518元。而一审法院按照被上诉人认可的68万元，认定收到工程款为68万元数据计算错误。且没有证据证明为什么不认可，因为以上其不认可的工资是同时统一由公司支付给劳务公司的劳务费，劳务费也是被上诉人自己审批，只对部分认可部分不认可，不符合常理。劳务公司的税金应该是乙方自行承担。4.5％包括劳务公司一切费用。四、鉴定费应由被上诉人承担。鉴定费用是因为被上诉人没有按照合同的约定施工完成，故上诉人申请鉴定，且鉴定出来确实被上诉人违约也没有施工完，故鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为实际工程款应当按照1299270.69元认定，违约金上诉人已经调整应当按照389781元计算，实际收到的款项应当按照936518元计算，因为被上诉人没有提出反证证明不是其员工。被上诉人鉴定费用应当由被上诉人承担。上诉人认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销英吉沙县人民法院2022年10月28日作出的（2022）新3123民初103号民事判决书，发回重审或依法改判。 约麦***·**提图**针对***的上诉请求辩称，1、上诉人***的上诉请求和事实理由无法律依据，请求驳回***的上诉请求，1、上诉人***称原审法院把工程款认定是1357342.5元是错误的，应认定为1299270.69元的**没有法律依据和事实依据，因为，约麦***·**提图**在一审审理过程中提出，鉴定报告不符合事实，违反了法律程序，鉴定报告中鉴定的面积1809.79亩，按每亩750元算的话也是1357342.5元，这个证明鉴定报告不属实，不完整，所以，请求法院把总面积根据英吉沙县萨罕镇人民政府的证明，工程质量验收报告等证据，认定2100亩，按每亩750元，总共1575000元。2、对于违约合同问题，我们的上诉状中**：上诉人***不具备上诉资格，***没有资格代表公司与约麦***·**提图**签订合同，***没有按时支付燃油费，相关部门验收工程时，***无理由到场，不配合验收，其实是***和公司自己违约合同，因此一审法院认定我方违约合同是错误的。3、***称原来我给约麦***·**提图**已支付的钱是936518元，但是原审法院认定68万元的**是没有依据，请求中级人民法院判令被上诉人永兴公司向上诉人约麦***·**提图**已支付的款项应当认定为51万元，因为以上51万元是建设公司已支出的款项，通过我们在一审中提交的燃油费发票、务工人员和向其他公司的支出发票，证明支出方就是阿克***公司，上诉人***关于936518元可以举证证明，另外，一审法院认定已支付的款项为68万元是错误的，因为施工单位向务工人员支付的劳务费里面包含不在本工程中的施工人员的名单和打款凭证，所以，请求法院**以上事实，认定51万元。4、对于鉴定费，根据合同和各种证据一审法院认定每亩750元，以上750元是双方都认可的，上诉人鉴定申请书中提出鉴定面积，但是法院委托鉴定建设价格，故，以上的鉴定费用应当由上诉人***承担或者一审法院承担。 ***县永兴建筑有限责任公司答辩称，永兴公司与约麦***·**提图**未签订合同及协议，此项目我公司设定项目负责人是***，与我公司无关。 约麦***·**提图**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款895000元；2、依法判令被告向原告支付从2021年3月15日至2021年12月15日期间9个月拖欠工程款期间的利息（年利率6.4％，4.8％×895000=42960元）；3、依法判令被告向原告支付燃油费25990元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 ***向一审法院提出反诉请求：1．请求法院依法判令解除***与约麦***·**提图**签订的土地平整合同；2．请求判令约麦***·**提图**向***赔偿逾期交工的违约金472500元（750元×2100亩×30％=472500元）；3．判令约麦***·**提图**向***支付工程整改、返工费用300000元4、请求判令本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年10月21日英吉沙县萨罕镇人民政府作为发包人，阿克***公司作为承包人，签订土地整治工程施工合同，英吉沙县萨罕镇人民政府将英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目承包给阿克***公司，双方约定的竣工日期为2020年11月30日，2020年12月该项目负责人***私自将英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设经过口头协商转包给约麦***·**提图**后，约麦***·**提图**2020年12月就开始施工，并在2021年2月1日***作为甲方，约麦***·**提图**作为乙方签订一份《土地平整合同》，双方签订的合同约定，承包内容为英吉沙县萨罕镇土地平整（约0.21万亩，以英吉沙县萨罕镇政府要求、工程量清单、涉及规划及施工图纸所有项目为准；土地范围内所有树木挖出，外运至土地范围以外），施工工期为2020年12月1日至2021年1月20日，承包价格为750元∕亩（为***提供燃油13％的专用发票大约50万元、机械费约麦***·**提图**自行负责，并提供机械费发票，人工费***负责提供发票；）；在施工期间约麦***·**提图**必须达到竣工验收条件标准时，开始付款，第一次付乡政府合同的20万；第二次付30万；第三次30万，第四次结算后扣除保修***，（最终结算付款额由验收合格平整亩数计算为准），约麦***·**提图**进场施工，燃油暂由***提供，工程竣工验收后以实际使用量从约麦***·**提图**工程款中扣除（以***现场管理人员签字为准），约麦***·**提图**必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应赔偿给***按每天贰万元的逾期违约金。合同落款处有约麦***·**提图**和***签字并摁手印，并手写了身份证号码及联系方式。到2021年10月20日英吉沙县萨罕镇人民政府对《英吉沙县萨罕镇**日兰干3村、21村、17村、2村土地整理（碎片化耕地平整）项目》进行初验并出具了自验单位人员签字表，现场指出了存在的问题，要求10日内整改完毕，2021年11月16日存在的问题未整改完毕，整改缓慢，2021年12月镇级再次进行验收，存在的问题基本整改完毕，2021年12月出具了项目自验报告，自验结论为英吉沙县萨罕镇托万塔格瓦孜（2）村等村土地整理（碎片化耕地平整）项目于2020年12月开始开工建设，截至目前存在的问题已经整改完毕，镇级验收基本合格，待县验收组进行验收。2021年12月县验收组到萨罕镇验收时，由于***以各种理由不到场参加验收，故停止验收，后期萨罕镇政府向自然资源局、发改委等部门提交书面报告，但是***仍未到镇政府对接，2022年4月11日，英吉沙县自然资源局、发改委、人社局、水利局、农业农村局等行业部门对萨罕镇0.21万亩零碎耕地规模化建设项目进行了验收，对存在的问题当场进行反馈，由约麦***·**提图**进行整改，但是至今未出具验收报告。 另**，萨罕镇人民政府英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目工程量清单中托万塔格瓦孜2村的施工项目包括土地平整工程，灌溉排水工程、农田防护与环境保持工程，**日兰干3村的施工项目包括土地平整工程、灌溉排水工程、田间道路工程、农田防护与环境保持工程，阿热兰干21村的施工项目包括土地平整工程、灌溉排水工程、田间道路工程，农田防护与环境保持工程，阿克巴格17村的施工项目包括土地平整工程灌溉排水工程，双方签订合同之后，2021年4月19日阿克***公司通过英吉沙县胜达天然气有限公司支付了燃油费200000元，2021年11月18日阿克***公司通过英吉沙县田大农机农民专业合作社分两次支付了机械租赁费100000元，为工人劳务费已经支付了380000元，约麦***·**提图**已经领取机械租赁费、燃油费、工人劳务费等合计680000元，目前涉案项目已经竣工并已经投入使用。 再**，根据***的申请经本院委托，新疆**价格评估事务所有限公司对《英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目》的工程量进行评估，评估结论为该项目招标工程量为约麦***·**提图**实际测量施工量为1809.79亩。 一审法院认为，本案的争议焦点为：本案本诉部分的争议焦点：1．本案案由应定为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2．涉案合同相对方是谁；3．涉案工程付款条件是否成就；4．约麦***·**提图**实际施工的工程量有多少；5．约麦***·**提图**请求二被告支付工程款895000元及利息42960元，燃油费25990元是否有事实和法律依据，能否予以支持；本案反诉部分争议焦点：1．***反诉原告主体资格是否适格；2．双方之间签订的合同能否予以解除；3．反诉原告请求反诉被告赔偿违约金472500元及整改、返工费用300000元是否有事实和法律依据，能否予以支持； 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案民事行为虽然发生在《中华人民共和国民法典》施行前，但是该民事行为持续至民法典施行后，根据前述司法解释规定，本案纠纷应当适用民法典的规定进行处理。关于本诉部分第一个争议焦点，即本案案由应定为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，但二者在合同主体、行政管理制约等方面均存在不同。根据双方签订的合同可以看出，涉案土地平整的性质应属于农业设施，占用的是农业用地，并不需要办理建设工程相关的审批手续及相关建筑业资质要求，不具备建设工程的一般特点，即涉案土地的平整与建设工程在行政审批、土地性质、资质要求等方面均有不同，其不属于建筑法等相关法律所调整的建设工程的范围，因此本案法律关系应当认定为承揽合同关系。依法成立的合同受法律保护。约麦***·**提图**与***签订的《土地平整合同》系根据双方真实意思表示签订，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，本院予以确认。关于本诉部分第二个争议焦点，即关于确定涉案合同的合同相对方问题，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。约麦***·**提图**认为阿克***公司是该合同的合同相对方，因此应当承担支付工程款的责任。就此本院认为，所谓合同的相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。该规则包含两层含义：其一，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二，除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。详言之，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。***与约麦***·**提图**签订《土地平整合同》的甲方虽然写成***建筑有限责任公司，但是该合同上阿克***公司并未加盖公章，虽然***是在该合同甲方代表处签字，但是***庭审中**在合同上签字的行为系个人行为，并不代表公司，阿克***公司的法定****翀也并未对***签订合同将涉案工程转包给约麦***·**提图**的行为进行追认，约麦***·**提图**未提交阿克***公司委托***办理签订合同相关事宜的证据，双方签订合同之后虽然阿克***公司支付了部分工程款，但是该款项并未直接向约麦***·**提图**支付，因此阿克***公司，并非涉案《土地平整合同》的当事人，该合同对阿克***公司当然不具有约束力，涉案合同的相对方为约麦***·**提图**和***，该合同对约麦***·**提图**和***当然具有约束力。关于本诉部分第三个争议焦点，即关于涉案工程付款条件是否成就的问题，双方签订的合同对工程款的支付条件进行了约定，即在施工期间约麦***·**提图**必须达到竣工验收条件标准时开始付款，目前该工程已经竣工，而且根据萨罕镇人民政府自验报告自验结论可以确定该工程镇级验收基本合格，双方签订的合同虽然约定达到竣工验收条件标准时开始付款，但是并未明确约定具体标准，也未约定达到初验验收标准还是县验收组验收标准时开始付款，且经庭后现场调查，双方均认可该工程目前已经投入使用的事实，因此可以确定该工程付款条件已经成就，***主张付款条件未成就的意见，本院不予采信。关于本诉部分第四个争议焦点，即关于约麦***·**提图**实际施工的工程量，虽然约麦***·**提图**按照2100亩，每亩按照750元来主张工程款，但是***在答辩时对涉案工程的工程量及工程质量提出异议，对于工程量，根据双方签订的合同约定承包内容为英吉沙县萨罕镇土地平整（约0.21万亩，以英吉沙县萨罕镇政府要求、工程量清单、设计规划及施工图纸所有项目为准；土地范围内所有树木挖出，外运至土地范围之外），因此根据双方签订的合同及自验报告根本无法确定约麦***·**提图**实际施工的工程量为2100亩，根据***的申请，经本院委托新疆**价格评估事务所有限公司对《英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目》的工程量进行评估，评估结论为该项目实际测量施工量为1809.79亩，本院对此予以确认。对于工程质量，目前县验收组对于涉案工程并未出具验收报告，但是该工程已经投入使用，***也未对该工程的工程质量进行评估，因此***对于工程质量所提出的异议本院不予采信，因双方签订的合同约定每亩施工费为750元，可以认定涉案项目约麦***·**提图**实际施工的工程款为1357342.5元。关于本诉部分第五个争议焦点，即关于原告请求被告支付工程款895000元及利息42960元，燃油费25990元的诉讼请求，因约麦***·**提图**实际完成的工量为1809.79亩，实际施工的工程款为1357342.5元（1809.79亩×750元=1357342.5元）。对于已经领取的款项虽然约麦***·**提图**在庭审中就认可510000元，但是在起诉状的事实与理由部分**“总亩数2100亩，单价每亩750元，总价1575000元，阿克***公司虽然已经向约麦***·**提图**支付了部分工程款，但是违反合同约定拒绝支付剩余工程款895000元”，经本院庭后询问，做不出合理解释，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”因此结合约麦***·**提图**在起诉状**的事实，对约麦***·**提图**自认的已付工程款为680000元本院予以认定，本案应从约麦***·**提图**工程总款1357342.5元中扣除已经支付的680000元，认定尚余677342.5元未付。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此***应继续向约麦***·**提图**支付剩余工程款677342.5元。关于约麦***·**提图**请求支付利息的诉讼请求，双方签订的合同并未明确约定支付工程款的时间，而是约定必须达到竣工验收条件标准时开始付款，约麦***·**提图**主张支付从2021年3月15日至2021年12月15日期间9个月拖欠工程款期间的利息，但是萨罕镇人民政府的自验报告的出具时间是2021年12月，经萨罕镇人民政府进行初验确定基本验收合格的时间也是2021年12月，虽然约麦***·**提图**主张其竣工的时间是在2021年3月15日，但是对于该主张并未向法庭提交证据证明，且约麦***·**提图**向法庭提交的萨罕镇人民政府出具的证明上载明该工程的竣工时间是2021年12月，因此原告请求支付利息的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，对于燃油费25990元，双方签订的合同约定，约麦***·**提图**进场施工，燃油费暂由***提供，工程竣工后以实际使用量从约麦***·**提图**工程款中扣除，因此约麦***·**提图**请求支付全部剩余工程款的情况下又单独请求支付燃油费属于重复主张，因此对该项诉讼请求本院不予支持。 关于反诉部分第一个争议焦点，即关于反诉原告***主体资格是否适格问题，本案中，根据现有证据可以确定约麦***·**提图**与***之间存在承揽合同法律关系，该合同的主体双方是约麦***·**提图**与***，因履行双方之间的承揽合同产生的违约损失、整改返工损失、责任承担与***有关联性，其作为反诉原告的主体适格，本院对于约麦***·**提图**提出的***反诉主体不适格的意见不予采信。关于反诉部分第二个争议焦点，即关于双方之间签订的合同应否解除的问题，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，约麦***·**提图**与***在土地平整合同中约定，任何一方不得随意变更或者解除合同，并未约定解除合同的事由，并且在合同外也未达成过解除合同的合意，故本案不存在合同约定解除的情形，至于本案《平整地合同》是否存在法定解除的情形，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。根据上述法律规定，可以认定，双方之间签订的合同也不存在法定解除的情形，且约麦***·**提图**已经履行双方之间签订的合同，涉案工程已经竣工，且已经投入使用，双方签订合同的目的已经实现，所以本院认为，***主张解除涉案土地平整合同的事由不成立，本院不予支持。关于反诉部分第三个争议焦点，即关于反诉原告请求反诉被告赔偿逾期交工的违约金472500元的反诉诉讼请求，约麦***·**提图**与***签订合同的时间是在2021年2月1日，而双方签订的合同约定的施工工期为2020年12月1日到2021年1月20日，从该约定内容可以看出，约麦***·**提图**与***订立合同之时，约麦***·**提图**就已知晓该合同约定的工期、也明知该工程还未竣工，且如果签订该合同必然会造成合同约定的工期迟延的违约后果发生，因此，签订合同之前约麦***·**提图**完全可以和***协商对于合同的工期和违约条款进行变更，或者和***在合同之外再另行进行约定，但约麦***·**提图**对此并未提交有效证据予以证实，约麦***·**提图**签订合同之时没有拒绝而是接受了合同约定的工期和违约条款，可以认定约麦***·**提图**自行接受该条款约定，约麦***·**提图**逾期竣工应承担合同违约责任。虽然约麦***·**提图**主张其在2020年12月19日开工，2021年3月15日竣工，但是对于该主张并未向法庭提交证据证明，约麦***·**提图**向法庭提交的自验报告上载明的开工日期为2020年12月10日、萨罕镇人民政府出具的证明上载明该工程的竣工时间是2021年12月，根据现有证据英吉沙县萨罕镇人民政府对《英吉沙县萨罕镇**日兰干3村、21村、17村、2村土地整理（碎片化耕地平整）项目》进行初验的时间是2021年10月20日。即使根据约麦***·**提图**自述的完工时间，其亦超出合同约定的完工期限，因此本院对于***主张约麦***·**提图**逾期完工的事实予以确认。双方签订的合同第五条第三款约定，约麦***·**提图**必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应赔偿给***每天贰万元的逾期违约金，按照该约定，约麦***·**提图**逾期30天将要承担600000元的逾期违约金，***请求约麦***·**提图**赔偿472500元（750元×2100亩×30％=472500元）违约金，从计算基数可以看出***按照总工程款的30％来主张违约金，但是双方在合同中约定的逾期完工违约金标准明显过高，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。本案中，约麦***·**提图**虽未直接请求调整违约金，但其在庭审中提出了违约金不应支持的抗辩主张，该主张应视为包含了对违约金进行调整的意见，因此本院对违约金予以调整。违约金的性质是补偿性兼具惩罚性，但以补偿性为原则兼具一定程度的惩罚性，违约金的目的是为了弥补守约方因违约方的违约行为所遭受的损失，本案中兼顾合同的履行情况，以及约麦***·**提图**的过错程度等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量违约金，因反诉原告***并未提交因反诉被告约麦***·**提图**逾期竣工给其造成损失的相应证据，本院认为，参照约麦***·**提图**所施工的总工程量1357342.5元的3％酌定支持违约金40720.275元（计算方式：1357342.5元×3％）为宜。综上所述，对***在反诉诉讼请求主张约麦***·**提图**支付逾期交工违约金，本院予以支持40720.275元，超出部分本院不予支持。对于整改、返工费用300000元，反诉原告***对于该主张并未向法庭提供证据证明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，反诉原告***应承担举证不能不利后果，对于该项反诉诉讼请求，本院不予支持。被告阿克***公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***向原告（反诉被告）约麦***·**提图**支付工程款677342.5元，于本判决生效之日起一个月内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告（反诉被告）约麦***·**提图**向被告（反诉原告）***支付违约金40720.275元，于本判决生效之日起一个月内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）约麦***·**提图**对被告***县永兴建筑有限责任公司的诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）约麦***·**提图**的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费13439.5元，原告（反诉被告）约麦***·**提图**已预交，由被告（反诉原告）***负担9461.4元，由原告（反诉被告）约麦***·**提图**负担3978.1元，反诉案件受理费11525元，减半收取5762.5元，被告（反诉原告）***已预交，由原告（反诉被告）约麦***·**提图**负担305.4元，由被告（反诉原告）***负担5457.1元，保全申请费4520元，原告（反诉被告）约麦***·**提图**已预交，由被告（反诉原告）***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人约麦***·**提图**，被上诉人***县永兴建筑有限责任公司均未提交新证据。 上诉人***提交了以下证据。 证据一：从2020年12月1日-2021年9月17日，向劳务人员支付的劳务费中国银行国内支付业务付款回单四组（提交复印件，与原件核对）。证明：公司按上诉人约麦***·**提图**提供的劳务人员名单支付的工程款，这个属于劳务费。上诉人约麦***·**提图**质证称，上诉人***提交的22张付款回单和1***明细中，一张向****·***孜付款的20000元回单我们不认可，银行明细清单显示该笔款没有进账，我们没有收到，其余21***中的40万元和**向我哥哥努***·**提图**转账的1万元劳务费我们认可。被上诉人***县永兴建筑有限责任公司质证称，该份证据***认可就行了。 本院经多次组织双方对账，双方当事人对21张付款回单和1***明细上的金额真实性均无异议，本院予以认定，对一张向****·***孜付款的20000元回单，上诉人约麦***·**提图**向法庭提交了中国农业银行卡交易明细清单和中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证明约麦***·**提图**向劳务公司提供的****·***孜名义下的银行卡没有收到上诉人***提交的2021年4月21日向****·***孜付款的劳务费20000元。故本院对金额为20000元的该付款回单不予认定。 本院二审**的事实与一审法院**的事实基本一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，围绕双方当事人的上诉意见，本案的争议焦点问题为：1、本案案由应如何认定；2、双方之间的工程款金额应如何认定（包括已支付工程款和应支付工程款）；3、上诉人***对违约金过低的上诉请求有何法律依据。 关于本案案由应如何认定的问题。民事案件案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，从案涉《土地平整合同》内容可知，上诉人约麦***·**提图**以自己的设备、劳力实行包工包料方式，按照***承包范围的要求完成工程工作，***按完成的工程支付相应价款。由此可知，可以认定为基本属于劳务性质的工作量分包承包合同。因此本案案由定性为承揽合同纠纷并无不当。上诉人约麦***·**提图**提出案由定性错误的辩解理由不成立，本院不予采信。 对于上诉人约麦***·**提图**称，阿克***公司是该合同的合同相对方，因此应当承担支付工程款的责任的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在或主***受到妨害的当事人，应当对产生该法律关系或对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，***与约麦***·**提图**签订《土地平整合同》的甲方虽然写成***建筑有限责任公司，但是该合同上阿克***公司并未加盖公章，虽然***是在该合同甲方代表处签字，但是***庭审中**在合同上签字的行为系个人行为，并不代表公司，阿克***公司也并未对***签订合同将涉案工程转包给约麦***·**提图**的行为进行追认。虽然约麦***·**提图**主***，但无充分有效证据证明阿克***公司委托***办理签订合同相关事宜，其与本案存在直接的权利义务关系。双方签订合同之后虽然阿克***公司支付了部分工程款，但是该款项并未直接向约麦***·**提图**支付，因此阿克***公司不是与上诉人约麦***·**提图**签订《土地平整合同》的相对方，因而不能突破合同相对性原则。 关于双方之间的工程款金额应如何认定（包括已支付工程款和应支付工程款）的问题。当事人行使权利、履行义务，应当遵守诚实信用原则。上诉人约麦***·**提图**为上诉人***供劳务平整土地，由***为约麦***·**提图**支付相应的劳务报酬，双方之间因此形成承揽合同关系。本案中，根据双方签订的合同及自验报告根本无法确定约麦***·**提图**实际施工的工程量为2100亩，根据***的申请，经一审法院委托新疆**价格评估事务所有限公司对《英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目》的工程量进行评估，评估结论为该项目实际测量施工量为1809.79亩，本院对此予以确认。上诉人***主张，鉴定报告中鉴定被上诉人少干了工程，事实上被上诉人也确实未完成，故应当按照1299270.69元计算被上诉人的实际施工工程款。经本院审查认为，上诉人***向一审法院提交的鉴定申请书上，申请事项中只申请了对涉案建设项目的工程量以及工程质量进行鉴定，并未申请评估价值。而且新疆**价格评估事务所有限公司的评估报告第三项第二款的评估范围中也明确记载“本次评估范围是英吉沙县萨罕镇**日兰干村等4个村0.21万亩农用地规模化建设项目工程量”，并且该评估报告评估人员也认可，委托评估项目是对工程量进行鉴定。因此一审法院根据双方签订的合同约定每亩施工费为750元，认定涉案项目约麦***·**提图**实际施工的工程款为1357342.5元（1809.79亩×750元=1357342.5元）并无不当。对于双方当事人对已支付款和未支付款金额存在的争议，上诉人约麦***·**提图**主张，一审法院认定已支付工程款680000元认定事实错误，我只认可收到510000元。上诉人***则主张，对于上诉人已支付的936518元一审法院没有认可，而只认可支付了68万元不合法不合理。本案在二审审理中，上诉人***对自己所主张的事实提交了22张付款回单和1***明细。经本院组织多次对账，上诉人约麦***·**提图**对该证据中，除了一张向****·***孜付款的20000元的回单不认可外，其余的21张付款回单和1***明细上金额为710000元双方上诉人均认可。据此，本院认定，本案的总工程款1357342.5元中，上诉人***向上诉人约麦***·**提图**已支付工程款为710000元，未支付的工程款647342.5元。综上，***应继续向约麦***·**提图**支付剩余工程款647342.5元。 关于上诉人***对违约金过低的上诉请求有何法律依据的问题。上诉人***称，一审法院调整违约金过低且不合法。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过抗辩的方式，请求人民法院依照民法典第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人约麦***·**提图**虽未直接请求调整违约金，但其在一审庭审中提出了违约金不应支持的抗辩主张，因此一审法院以本案的实际情况为基础，兼顾合同的履行情况，约麦***·**提图**的过错程度等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以调整违约金并无不当。而且上诉人***在一、二审庭审中并未提交因约麦***·**提图**逾期竣工给其造成损失的相应证据，应承担举证不能不利后果。虽然上诉人约麦***·**提图**在上诉请求中提出对一审判令的违约金不服，但是约麦***·**提图**也并未向法庭提交按期竣工的有效证据证明自己的主张。故上诉人***，上诉人约麦***·**提图**的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 针对上诉人***主张，鉴定费由上诉人约麦***·**提图**承担。***在一审法院诉讼时并未对鉴定费提出诉讼请求，***上诉中主张的鉴定费属于新增加的诉讼变化，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉的规定，在二审中上诉人约麦***·**提图**明确表示不同意调解且不同意二审法院一并审理，故本院对于***的该项上诉请求不予审理，其可另行解决。 综上所述，约麦***·**提图**的上诉请求不成立，***的上诉请求部分成立。因二审中根据新**事实，上诉人***应支付的部分工程款应在一审法院认定的工程款中予以扣除，故对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初103号民事判决第二项，既“原告（反诉被告）约麦***·**提图**向被告（反诉原告）***支付违约金40720.275元，于本判决生效之日起一个月内付清”；第三项，既“驳回原告（反诉被告）约麦***·**提图**对被告***县永兴建筑有限责任公司的诉讼请求”；第五项，“驳回被告（反诉原告）***的其他反诉诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初103号民事判决第四项、既“驳回原告（反诉被告）约麦***·**提图**的其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初103号民事判决第一项为“被告（反诉原告）***向原告（反诉被告）约麦***·**提图**支付工程款647342.5元，于本判决生效之日起一个月内付清”； 四、驳回约麦***·**提图**的其他诉讼请求及上诉请求； 五、驳回***的其他上诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 约麦***·**提图**已预交的一审案件受理费13439.5元、二审案件受理费4988.31元，共18427.81元，由***负担9025.32元，由约麦***·**提图**负担9402.49元；***已预交的一审反诉案件受理费11525元，减半收取5762.5元，二审案件受理费10826.29元，共16588.79元，由约麦***·**提图**负担971.38元，由***负担15617.41元，保全申请费约麦***·**提图**已预交4520元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　热依汗古力·阿布拉 审判员　吴　　　炳　　　坤 审判员　***　孜　·祖农 二〇二三年三月三十日 书记员　陈　　　相　　　屹