四平利业建筑工程有限公司
某某、通号工程局集团建设工程有限公司等通号工程局集团建设工程有限公司吉林分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
**省四平市中级人民法院
民事判决书
（2021）吉03民终648号
上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月18日生，汉族，住**省长春市。
委托诉讼代理人：李志强，北京德恒（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区天华路100号。
法定代表人：李诏华，董事长。
委托诉讼代理人：窦树法，**英诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：衣静，**英诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通号工程局集团建设工程有限公司**分公司，住所地：**省四平经济开发区2125号。
负责人：战祥林，经理。
委托诉讼代理人：刘铁良，该公司职员。
第三人：四平利业建筑工程有限公司，住所地：**省四平市铁东区北门街砖瓦委金星书苑小区9号楼111号商网。
法定代表人：王景丽，董事长。
委托诉讼代理人：田洪玉，该公司员工。
上诉人***与上诉人通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号公司）、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司（以下简称通号分公司）、第三人四平利业建筑工程有限公司（以下简称利业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服**省梨树县人民法院（2020）吉0322民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：判令通号公司及分公司给付欠付工程6329274元的利息654256.2元；通号公司及分公司承担本案上诉费。事实和理由：一审法院依法判决，确认通号公司及分公司应承担给付工程款的义务。因该工程款的结算时间为2018年10月30日，通号分公司出具了结算书，并支付了部分工程款。根据《最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》，建筑施工合同纠纷案件当事人双方没有约定利息的，按照拖欠工程款的银行同期贷款利率计算。故本案自2018年10月30日至本案***上诉之日2021年7月6日，共计拖欠工程款980天，（按照中国人民银行2021年6月21日公布的同期贷款利率3.85％计算，6329274元x3.85％÷365x980=654256.2元）共计利息654256.2元。
通号公司及分公司辩称，***上诉请求依法无据，不应得到支持，根据最高人民法院涉及建设工程合同的解释，该解释第十八条非常清楚，当事人没有约定利息和约定不明的，下列时间视为应付款时间第三款，建设工程未交付工程价款未结算为当事人起诉之日，***起诉没有法律依据。
通号公司及分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；案件受理费由***承担。事实与理由：一、***于2018年11月5日出具的《承诺书》是其真实意思的表示，“承诺结算总价以财审审定完成的总价为准。”涉案工程属于政府投资的民生工程，只是四平市人民政府未明确哪个部门而已。暂时不能进行财政审核，并不等于不进行财政审核，就可以先行结算，况且涉案工程尚未完工。另据**省人民政府第222号令《**省建设工程造价管理办法》第十六条明确规定，涉案工程为市政府投资，市财政部门负责投资项目的预算、竣工结算评审，未经评审的，不得作为工程价款结算的依据。而***的承诺完全符合这一规定，违反这一规定依法是不应当支持的，否则将势必造成国有资金的流失。二、***主张的工程结算总价自相矛盾，依法不应当支持。本案在原审法院一审及发回重审中，***提供的《竣工结算总价》中表明竣工结算价为13967639元，又提供的《四台子河综合治理工程汇总表》均载明为***队伍，其中有冬施费、签证、工程量计算及合同内项目14和15，总价也是13967639元，两表工程价款相同，为什么***仅打√两项主张。三、第三人利业公司与***具有事实的施工合同关系。事实是第三人利业公司已实际履行了给付***工程款的义务，双方实际存在施工合同关系，每次***收到第三人利业公司的款项均表明是工程款。否则，第三人利业公司与***既不是朋友，又不是亲属，双方事前并不相识，为什么第三人利业公司无缘无故借钱给***。这有悖常理。
***辩称，原审法院事实认定清楚，通号公司上诉请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。一、本案非招投标性质的工程项目，并未进入招投标程序，由于通号公司为占领市场而擅自进行的发包转包，属于通号公司在订立合同过程中存在的过错，由于有关一方的人民政府并没有直接介入，也没有进行财政审计，因此不存在财政审计的可能，本案一审时原审法院也让通号公司确定是否能够进行财政审计，通号公司在法院规定的期限内已明确无法进行财政审计程序，通号公司因擅自发包转包应承担相应的过错责任，故结算的依据不能以***出具的承诺书为主；二、通号公司主张的***工程结算总价自相矛盾的观点与本案事实严重不符，属于通号公司的无理阐诉，竣工结算总价是通号公司出具的，由通号公司进行审定。通号公司对结算总价清楚，不存在矛盾情况；三、通号公司主张的利业公司与***具有事实的施工合同关系不成立，利业在整个工程的施工阶段并没有介入，施工均是由***与通号对接完成的。
利业公司述称，***从我这拿了200多万，有收据。***和律师辩护说不认识我，下面干活的都认识我，实质就是我把工程包给***，每年农民工要钱都到我那去，***说去财审，回头就不联系我了，现在干活的还是我在付款。***下面干活的我也一一给付款。
***向一审法院起诉请求：通号公司及分公司立即返还所欠工程款8632263.85元及利息；通号公司及分公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2017年5月24日，四平市水利局批复：“对辖区内四台子河进行综合治理”。2017年4月18日，通号公司在没有与开发投资主体单位签订施工合同的情况下，提前进场施工。2017年6月至2018年3月间，***工程队进入案涉工程现场进行施工，后该工程由于投资主体的原因整体停滞。原告***向被告通号公司及分公司索要其已完成工程价款，提供了《工程量临时确认单》及《四台河水利综合治理已完合格工程量确认表》并于2018年10月30日编制了《竣工工程总价结算书》，被告通号分公司在以上材料上加盖了公章。***于2018年11月5日出具《承诺书》，内容为：“根据现场监理确认的工程量，2018年10月30日编制的四台子河综合治理工程（***队伍）竣工总价（13967639元）为对建设单位上报的计量总价，最终结算总价以财审审定完成的总价为准”。现因项目建设主体未明确，暂时无法进行财审决算。本案在审理中，经通号分公司申请（申请对涉案工程***施工的工程量及工程造价进行鉴定），四平市中级人民法院司法技术辅助办公室委托**通瑞工程项目管理有限公司对四台子河综合治理工程中***劳务承包部分工程造价进行司法鉴定，鉴定机构因工程主要项目为河道清淤及土方填挖工程，无法通过现场勘查确认实际工程量，隧依据原告***提供的被告盖章的《工程量临时确认单》及《已完合格工程量确认表》和被告提供的《***班组施工工程量》分别进行了鉴定，结论为：***主张部分工程总造价6329274元；通号分公司主张部分工程总造价1216138元。为鉴定，通号分公司支出鉴定费用60800元。另查明，通号分公司系通号公司设立的非法人机构，具体负责四台子河综合治理工程河道治理工程，项目经理曹峰。通号公司在***起诉（2019年10月30日）之前与利业公司签订了“四平新型工业化经济开发区郭家店镇四台子河综合治理工程河道治理工程”《建设施工分包合同》，落款日期为2017年4月20日。合同约定由利业公司承包四平新型工业化经济开发区郭家店镇四台子河综合治理工程河道治理工程土石方工程包括土方开挖、填筑土方、挖淤泥、流沙，道图纸设计及变更部分，工程价款6586769.88元（暂估）。2019年10月19日利业公司（甲方）和陈传义、齐洪福等（***工地施工人员作为乙方）签订《协议书》约定，因甲方（利业公司）以出借的方式为***垫付工程款170万元，***只给付乙方60余万元，剩余110万元并未向乙方支付且拒绝支付，由甲方在***欠乙方工程款数额范围内给付乙方工程款300万元，乙方保证不上访。原告***以个人借款及给付四台子河工程工人工资名义分别于2018年2月10日、12日、13日、2018年12月14日、2019年2月3日、8月26日从利业公司借款50万元、12万元、3万元、60万元、20万元、10万元，合计155万元。
一审法院认为，本案四平市四台子河综合治理工程属于政府投资的民生工程，工程在建设过程中应该履行招投标程序。通号集团在既未履行招投标程序，也没有和投资主体签订承包合同的情况下，对案涉工程进行分包并组织***等以自然人的身份进行实际施工，该分包行为无效。原告***作为工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，有权向分包人被告通号公司主张权利，被告通号公司负有向***结算的义务。原告***虽承诺最终结算总价以财审审定完成的总价为准，但实际情况是案涉工程客观上暂时不能进行财政审核，***权利不能及时实现，对此***不存在过错，现***主张对已完成合格的工程量进行结算，应予支持。通号分公司负责本案工程管理，其行为代表通号公司，其在《已完合格工程数量确认表》《工程量临时确认单》及《竣工结算总价》上加盖印章，应视为代表通号公司对***施工工程量及工程造价的认可。虽然工程总价现不能通过财审确定，但《已完合格工程数量确认表》《工程量临时确认单》对原、被告双方具有约束力，可作为原、被告间结算的依据。**通瑞工程项目管理有限公司系经法院委托的有相应鉴定资质的鉴定单位，因工程无法通过现场勘查确认实际工程量，其依据《已完合格工程数量确认表》《工程量临时确认单》对四台子河综合治理工程中***施工部分工程造价作出的结论符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”的规定，具有合理性，应予采信。通号公司提供的《四台子河***班组施工工程量》未经***认可，系其单方制作，未包括***施工工程的全部，不具有合理性，对鉴定机构依此作出的鉴定结论不予采信。故依据鉴定结论，法院认定***施工工程款数额为6329274元。通号公司为案涉工程的总承包人，通号分公司为通号公司的非法人分支机构，故***工程款应由通号公司和分公司共同给付。***该部分诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。其多请求部分缺乏事实及法律依据，法院不予支持。***与通号公司之间既没有约定工程款的结算时间也没有约定逾期给付的违约责任，故对***的利息请求，法院不予支持。通号公司以***虚报工程量，不是工程的实际施工人且工程没有经过财政审批为由拒绝承担结算义务的辩解主张，因没有事实及法律依据，法院不予采纳。***从进入工地施工到工程款结算，均是与通号公司及分公司之间发生的关系，第三人利业公司在原、被告争议发生后与通号公司补签的施工合同，是替通号公司解决信访等问题，与原、被告间工程款结算没有直接关系。其合同约定价款不能否定原、被告间按实际发生的工程量计算的价款，亦不能依此免除通号公司的给付义务。第三人借给***的款项可另行处理。判决：一、被告通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司于判决生效后10日内给付原告***工程款6329274元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、第三人四平利业建筑工程有限公司不承担本案民事责任。案件受理费72226元、财产保全费5000元，合计77226元，原告***负担27192元，被告通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司负担50034元。鉴定费用60800元，原告***负担15000元，被告通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司负担45800元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，通号公司系四平新型工业化经济开发区郭家店镇四台子河综合治理工程河道治理工程的承包人，***实际施工了案涉工程的清淤、挖方、填方等工程。虽双方并未签订书面的建设工程施工合同，但从通号分公司针对***施工队出具了《竣工结算总价》及通号公司要求***出具《承诺书》的行为，可以认定双方间事实上成立了建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条关于“工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽双方间的建设工程施工合同因通号公司将工程分包给无施工资质的***而致无效，但***已经将其施工完毕的工程交付给通号公司，通号分公司针对***施工队出具《竣工结算总价》的行为可以认定***施工的工程已经过竣工验收，故通号公司负有向***支付工程款的义务。虽双方间约定工程总价以财审审计总价为准，但通号公司于一审陈述其尚未报财审，***对此不负有过错责任，如案涉工程迟迟未能进行财审，则不利于无过错债权人权利的实现，故一审法院依据鉴定确定***实际施工的工程造价并无不当。通号公司与***均向鉴定机构提供***施工的工程量作为鉴定工程造价的依据，现***提供的《已完合格工程数量确认表》、《工程量临时确认单》等有通号分公司的确认，虽两表内并未显示***系实际施工人，但结合***持有两表原件的事实可以认定该表系通号分公司向***出具的，故一审法院采纳鉴定机构依据通号分公司确认的***施工的工程量进行鉴定得出的6329274元作为认定***施工的工程造价的依据并无不当。通号公司提供的《四台子河***班组施工工程量》系其单方制作，未经***确认，一审法院未采纳鉴定机构依据该《四台子河***班组施工工程量》进行鉴定得出的1216138元作为认定***施工的工程造价的依据并无不当。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十八条关于“利息从应付工程价款之日起计付”的规定，本案中，***出具的《承诺书》载明“最终结算总价以财审审定完成的总价为准”，该表述实际具有“财审审定之日即应付工程款之日”的含义，故本案截止判决前，应付工程款之日并不明确，***要求通号公司及分公司支付2018年10月30日至一审开庭之日止的利息没有合同依据及法律依据，不能予以支持。关于***与利业公司之间的关系问题，利业公司主张其与***之间存在施工合同关系但未能提供相关证据。利业公司的股东即本案中利业公司的诉讼代理人田洪玉称“出借给***的158万元是其自己的”，在一审法院审理时曾明确表示该款是借款，不属于工程款，不应在本案中抵扣。通号公司亦表示不认可利业公司的付款。故利业公司向***的付款不能视为通号公司与***之间工程的结算。一审法院告知利业公司可另行处理与***之间的借款关系并无不当。综上所述，一审法院判决通号公司及分公司向***支付工程款6329274元正确，应予维持。***、通号公司、通号分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
***预交的二审案件受理费10343元由***负担；通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司预交的案件受理费72226元，由通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司负担56105元，退回给通号工程局集团建设工程有限公司、通号工程局集团建设工程有限公司**分公司16121元。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟杰
审判员 王玉川
审判员 赵文涛
二〇二一年八月三十日
法官助理 曲胜
书记员 王璐瑶
