丹东聚兴地质环境工程有限公司与辽宁菱镁矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)辽03民终2657号

上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东聚兴地质环境工程有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区地质路452号。

法定代表人：田树海，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨**丝，辽宁云舒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王学春，辽宁紫鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁菱镁矿业有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市兴海管理区站前街立新委银河小区。

法定代表人：张永太，该公司总经理.

委托诉讼代理人：李嘉航，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡文韬，辽宁日泽律师事务所律师。

上诉人丹东聚兴地质环境工程有限公司(以下简称聚兴公司)因与被上诉人辽宁菱镁矿业有限公司(以下简称菱镁公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2022)辽0381民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚兴公司的委托诉讼代理人杨**丝，被上诉人菱镁公司的委托诉讼代理人李嘉航、胡文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

聚兴公司上诉请求：1.请求依法撤销海城市人民法院(2022)辽0381民初747号民事判决书，改判驳回被上诉人要求解除双方于2020年1月20日签订的《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》的诉讼请求；撤销原审判决中上诉人承担违约金815,249.24元，改判上诉人无需承担违约金；改判被上诉人支付上诉人工程款839,907.98元并支付利息。(不服金额为1,655,157.22元)；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定上诉人聚兴公司未经被上诉人菱镁公司同意将案涉工程分包给鞍山中际公司，继而判决解除案涉合同，原审判决的这一认定是错误的，案涉工程的分包是经过被上诉人同意的。案涉工程分三项工程，均是分包给不同的施工人实际施工，聚兴公司没有参与任何一方的施工，而且菱镁公司自己提供的会议纪要也证明其中的花果山工程是在政府招标前就已经由海城市政府内定由海城市政施工，而聚兴公司是在中标以后才得知这一情况。因此虽然合同114页3.5.1约定“未经发包人书面同意禁止分包”，但是根据被上诉人原审提供的证据三和证据四两份市长办公会议纪要，说明分包单位已经在招标前由海城市政府和菱镁公司内定，菱镁公司也并没有给聚兴出具任何同意分包的书面材料，但是在签订合同时却要求聚兴公司与分包方签订合同，说明在施工合同实际履行过程中合同114页3.5.1禁止分包的约定已经变更，无需菱镁公司出具书面同意材料。二、原审判决上诉人承担违约金错误，上诉人不应当承担违约金。首先，聚兴公司原审已经提供证据证明，案涉工程的延期是由于工程所在矿的原矿主阻挠施工，这属于菱镁公司违反合同义务，菱镁公司有义务解决其与原矿主的纠纷，因此，工程延期交工的原因在于菱镁公司。该工程实际施工人是鞍山中际公司，且鞍山中际公司本应参加本案诉讼，在此情况下原审法院判决聚兴公司承担延期交付的违约责任没有依据。其次，花果山工程已经完工并交付，原审判决对此不仅没有予以认定，甚至将已经完工的花果山工程的工程款总额计入违约金计算的基数，这完全没有依据。第三，菱镁公司、聚兴公司以及海城市政府一直就案涉工程的施工进行磋商，海城市政府提出包括原矿主诉求的一并解决方案，虽然原审判决认为聚兴公司提供的会议纪要是内部文件，但这至少证明各方一直在积极磋商，并没有要求聚兴公司承担单方面违约责任的证据。三、原审没有支持聚兴公司的反诉请求是错误的，菱镁公司应当支付花果山项目剩余工程款。花果山工程现已施工完成并交付。花果山工程的工程款为2,159,907.98元，根据菱镁公司统计，菱镁公司已支付给聚兴公司132万元，尚差839,907.98元没有支付。剩余工程款数额菱镁公司并没有异议。根据合同相对性原则，菱镁公司现主张解除合同，而根据聚兴公司与菱镁公司的施工合同书16.2.4(5)，菱镁公司应当支付全部工程余款。四、原审适用法律错误，程序违法。原审遗漏当事人，在鞍山中际公司和聚兴公司均申请参加诉讼和追加第三人的情况下，原审判决以菱镁公司不同意为由予以拒绝，没有法律依据。首先，原审以最高法院建设工程施工合同司法解释第十五条为依据以及菱镁公司不同意为由，不同意追加增加当事人，原审判决这一认定没有法律依据。建工解释第十五条是关于建设工程质量纠纷，而本案不是工程质量纠纷，不应当适用该条。其次，根据《民事诉讼法》第五十九条第一款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案开庭前鞍山中际公司作为实际施工人，与本案合同解除、工程款给付、工程交付等都有利害关系，鞍山中际公司向法院申请参加诉讼，上诉人也向人民法院申请要求追加鞍山中际公司为第三人。况且，本案重要证据聚兴公司与鞍山中际公司之间的合同也涉及鞍山中际公司的利益。将鞍山中际公司追加为第三人有事实和法律依据。第三，原审判决以被上诉人菱镁公司不同意为由驳回聚兴公司和鞍山中际公司的追加第三人申请，这一认定没有法律依据，民事诉讼法以及其他任何法律都没有规定追加第三人需要原告同意。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应当改判。

菱镁公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间签订的《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》；2.被告依法支付原告违约金人民币1,947,060元；3.本案诉讼费用由被告承担。

聚兴公司向一审法院反诉请求：1.请求反诉被告支付反诉原告工程款839,907.98元并支付利息，利息自2022年1月1日起按照同期贷款市场报价利率计算；2.由反诉被告承担反诉费用。

一审法院认定事实：2019年9月20日，菱镁公司向海城市发展和改革局提出申请：关于海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期项目的请示。同日，海城市发展和改革局进行批复：菱镁公司作为项目总体建设单位，具体负责建设组织工作。2019年11月22日，菱镁公司作为招标人公开对外招标，最终确定中标单位为聚兴公司。

2020年1月12日，菱镁公司与聚兴公司签订《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》一份，工程名称：海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段(牌楼镇花果山加工厂、发达矿业三采区、鹏程镁矿闭坑排岩厂)。工程地点：海城市牌楼镇。工程内容：牌楼镇花果山加工厂生态修复治理区面积约35800平方米；发达矿业三采区生态修复治理区面积约59898平方米：鹏程镁矿闭坑排岩场生态修复治理区面积约41167.9平方米。计划开工日期：2020年01月13日。计划竣工日期：2020年07月16日，(其中客土栽植2020年4月15日竣工)。工期总日历天数：185日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：人民币(大写)壹仟肆佰贰拾玖万零叁佰肆拾捌元零壹分￥14,290,348.01元)：其中：安全文明施工费：人民币(大写)贰拾贰万零肆佰壹拾捌元捌角伍分(￥220,418.85元)；合同价格形式：固定总价。(其中：牌楼镇花果山加工厂金额2,159,907.98元、发达矿业三采区7,843,150.24元、鹏程镁矿闭坑排岩厂4,287,289.79元)。

同时，该合同第二部分通用合同条款约定：14.竣工结算。14.1竣工结算申请：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。14.2竣工结算审核：(1)除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。(2)除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(3)承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。16.2承包人违约。16.2.1承包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；(2)承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；(3)因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；(4)承包人违反第8.9款(材料与设备专用要求)的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；(5)承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；(6)承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；(7)承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务；(8)承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第(7)目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.2承包人违约的责任：承包人应承担因其违约行为而增加的费用和(或)延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.3因承包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或或减轻承包人应承担的违约责任。16.2.4因承包人违约解除合同后的处理：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：(1)合同解除后，按第4.4款〔商定或确定〕商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；(2)合同解除后，承包人应支付的违约金；(3)合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失：(4)合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完现场的清理和撤离；(5)发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清成付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。同时，该合同第三部分合同专用条款约定：3.5.1分包的一般约定：未经发包人书面同意禁止分包。20.5.2工期每延误一天罚按合同总价的0.25‰。向发包人承担违约金。超过30天时，发包方享有解除合同的选择权。

另查，2020年1月13日，聚兴公司与海城市市政工程公司签订《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段施工分包合同》一份，工程名称：海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段(牌楼镇花果山加工厂、发达矿业三采区、鹏程镁矿闭坑排岩厂)。工程地点：海城市牌楼镇。工程施工区域：牌楼镇花果山加工厂。工程承包范围：牌楼镇花果山加工厂区域生态修复治理区面积约35800平方米。详见《分包工程施工工程量清单》分包合同工期，计划开工日期2020年1月13日。计划完工日期2020年7月16日，工期总日历天数：185天。实际开工日期以建设单位发出的开工通知或被建设单位批准的开工报告所载明的时间为准。签约合同总价为：人民币(大写)壹佰柒拾万元整(1,700,000.00元，含增值税9%)，其中不含税总价(1,559,633.03元)，增值税(140,366.97元)；分部分项工程单价详见《分包工程施工工程量清单》。

2020年1月13日，聚兴公司与鞍山中际建筑工程有限公司签订《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段施工分包合同》一份，工程名称：海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段(牌楼镇花果山加工厂、发达矿业三采区、鹏程镁矿闭坑排岩厂)。工程地点：海城市牌楼镇。施工地段：发达矿业三采区、鹏程镁矿闭坑排岩厂。工程承包范围：发达矿业三采区生态修复治理区面积约59898平方米；鹏程镁矿闭坑排岩场生态修复治理区面积约41167.9平方米。详见《分包工程施工工程量清单》。计划开工日期：2020年01月13日。计划完工日期：2020年07月16日。工期总日历天数：185天。实际开工日期以建设单位发出的开工通知或被建设单位批准的开工报告所载明的时间为准。签约合同总价为：人民币(大写)壹仟壹佰捌拾柒万伍任捌佰叁拾壹元柒角柒分(11,875,831.77元，含增值税)，其中不含税总价(￥10,895,258.50元)，增值税(980,573.27元)；分部分项工程单价，详见《分包工程施工工程量清单》。

又查，2020年3月2日，聚兴公司出具授权委托书，载明：本授权委托书声明：我刘志超系丹东聚兴地质环境工程有限公司法人，现授权委托我单位金萍同志为我单位代理人，并以我单位的名义全权处理施工中的一切事务，施工中所商谈的与海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段项目所有的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。

再查，2020年3月22日，菱镁公司向聚兴公司发出《关于鹏程镁矿进场开工事宜通知单》，要求聚兴公司在2020年6月末喷播工程竣工(此通知单有张岚签字)。2020年5月18日，菱镁公司向聚兴公司发出《关于生态恢复工程施工质量、进度的通知单》，要求聚兴公司在三日内(5月21日前)提交施工进度安排、保证施工质量的措施方案、施工时间安排、养护措施方案(特别是垃圾场区域)，提交一份施工计划，并依据现场实际情况加大施工力量，按照约定竣工日期完成施工(此通知单有张岚签字)。再查，2020年8月19日，海城市鹏程镁矿有限公司因闭坑排岩场需重新扩建，导致政府治理修复项目合同终止。2020年8月22日，菱镁公司与聚兴公司签订《协议书》一份，载明：双方同意终止执行海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期一标段鹏程镁矿闭坑排岩场生态恢复工程合同。2020年8月22日，聚兴公司与海城市鹏程镁矿有限公司签订《协议书》一份，载明：因终止合同给聚兴公司造成的损失，由海城市鹏程镁矿有限公司赔偿共计160万元。

再查，2021年2月6日，辽宁省第五地质大队有限责任公司出具《海城市牌楼镇发达矿业有限公司三采区生态恢复治理工程量核算情况报告》一份，载明：1、按设计需机械破碎液压镐施工的挖方量为41108.45m³，按设计需填方量为219615.91m³，扣除设计需挖方量41108.45m³为外运石方量，即外运石方量为178507.46m³。2、按设计已完成挖方量=按设计需挖方量-挖方区未完成挖方量=41108.45-14998.78=26109.67m³，按设计已完成填方量=填方区已完成填方量-填方区超设计填方量-按设计已完成的填方量。=115950.02-34062.95-26109.69=55777.38m³。

再查，时至今日，案涉工程尚未全部施工完毕。菱镁公司已向被告聚兴公司共计支付319万元(其中：牌楼镇花果山加工厂金额132万元、发达矿业三采区187万元)。

一审法院认为，菱镁公司与聚兴公司双方签订的《海城市菱镁山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法的强制性性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于菱镁公司主张解除双方于2020年1月12日签订的《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》一节，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”之规定，聚兴公司在合同履行过程中存在未经发包人书面同意进行分包、未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作并造成工期延误的违约行为，且聚兴公司从签订合同至今未能按照合同约定履行海城市菱镁山生态修复治理工程二期工程施工，同时聚兴公司未出示充分证据证明未完成施工的原因，现该工程处于停工状态，聚兴公司以其行为表明不履行合同主要义务，符合合同中约定解除合同的情形，故菱镁公司要求解除合同有事实及法律依据，该院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。

关于菱镁公司要求聚兴公司支付违约金1,947,060元一节，首先，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，因双方在合同中明确约定工期每延误一天罚按合同总价的0.25‰计算，故菱镁公司的该项诉讼请求有事实和法律依据，该院对其合理部分应予以支持；其次，因案涉工程合同已经部分解除，合同总价款应予以调整为：牌楼镇花果山加工厂金额2,159,907.98元+发达矿业三采区7,843,150.24元=10,003,058.22元；再次，虽然双方在合同中明确约定计划竣工日期为2020年07月16日，但在2020年初爆发了新冠肺炎疫情，本次疫情系重大突发公共卫生事件，是不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，疫情原因不能施工应将工期顺延，同时根据菱镁公司出具的《关于丹东聚兴地质环境有限公司运输纯岩毛的证明》中其允许聚兴公司运输纯岩毛的时间截止时间最晚为2021年2月28日，应视为菱镁公司将合同工期顺延至2021年2月28日，故至诉讼之日止，聚兴公司延误工期时间共计为326天。综上，聚兴公司应支付的违约金数额为10,003,058.22元×0.25‰×326天=815,249.24元。

关于聚兴公司要求菱镁公司给付工程款839,907.98元及利息一节，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”之规定，发包人支付工程款属于法定责任，但本案中，双方签订的合同中明确约定竣工结算申请、审核的相关程序和时间，聚兴公司并未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格和提交过竣工结算的申请，故该院无法确定案涉工程是否竣工及聚兴公司已完成的工程量，对聚兴该项诉讼请求该院不予支持。

关于聚兴公司辩称分包给海城市政公司是被迫的和分包是菱镁公司同意的一节，因聚兴公司于2020年1月13日与海城市政公司签订分包合同，由此可见，聚兴公司将案涉公司中花果山项目工程分包给海城市政公司系聚兴公司认可的，且聚兴公司自认市长办公会议纪要对聚兴公司并无约束力，聚兴公司亦未提供证据证明菱镁公司胁迫聚兴公司签订合同，可见聚兴公司与海城市市政工程公司签订分包合同应属于自愿行为，故该院对聚兴公司的该项辩解不予采信。关于聚兴公司辩称招标过程违法一节，根据《中华人民共和国建筑法》(2019年修订版)第二十三条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。”之规定，本案中，菱镁公司将案涉工程发包给聚兴公司严格按照法律程序进行，并未有证据显示政府及其所属部门参与招投标工作，而分包给海城市政公司亦有分包合同，故对其辩称该院不予支持。

关于是否应将鞍山中际公司追加为当事人一节，本案合同双方当事人为菱镁公司和聚兴公司，双方签订的施工合同约定的权利义务明确，又根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定，本案并未涉及工程质量问题，且原告方不同意将鞍山中际公司作为本案当事人参加诉讼，故该院不予追加鞍山中际公司为本案当事人。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百八十二条、第五百八十五条、第八百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、解除原告辽宁菱镁矿业有限公司与被告丹东聚兴地质环境工程有限公司于2020年1月12日签订的《海城市菱镁矿山生态修复治理工程二期工程施工合同(一标段)》；二、被告丹东聚兴地质环境工程有限公司于本判决生效后7日内给付原告辽宁菱镁矿业有限公司违约金815,249.24元；三、驳回原告辽宁菱镁矿业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告丹东聚兴地质环境工程有限公司的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费119,224元，由丹东聚兴地质环境工程有限公司承担，于本判决生效后七日内，向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由辽宁菱镁矿业有限公司负担0元，应予退还119,224元。反诉案件受理费6100元，由丹东聚兴地质环境工程有限公司承担.

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案争议焦点是，1、案涉合同应否解除？上诉人聚兴公司在合同履行过程中是否违约？如构成违约，违约金数额应当如何认定？2、被上诉人菱镁公司应否支付上诉人聚兴公司剩余工程款？3、原审审判程序是否违法？

关于焦点一：首先，依据一、二审查明的事实，上诉人聚兴公司在与被上诉人菱镁公司签订案涉施工合同后，于次日即分别与案外人海城市政公司、鞍山中际公司签订分包合同，将施工合同所涉三部分工程内容分包给该两家公司，并自认案涉三项工程其均未参与。现对于涉及海城市政公司的分包合同，二审中被上诉人予以认可。对于涉及鞍山中际公司的两份分包合同，则被上诉人不予认可，且上诉人亦不能提供充分证据证明其该分包行为得到被上诉人认可。据此，应当认定上诉人在合同履行过程中存在违反双方合同约定的违法分包情形；其次，对于工程延期问题。上诉人认为存在疫情影响因素并以一审中提供的照片数张欲以证明系工程所在矿原矿主阻挠施工所致，该责任在被上诉人一方。因被上诉人对上述照片真实性不予认可，且照片当中体现不出原矿主阻挠工程施工的内容，故对上诉人此项主张，本院不予采纳；最后，案涉工程目前处于停工状态，其中花果山工程，上诉人虽主张已完工并交付，但至今未向被上诉人提交书面竣工验收报告。综上，一审法院认定上诉人在合同履行过程中存在上述违约行为符合合同约定解除情形并据此判决解除双方签订的施工合同并无不当，本院予以维持。对上诉人提出案涉合同不符合法定解除事由不同意解除的主张，本院不予支持。

关于违约金数额认定问题。一方面，如前所述，上诉人在合同履行过程中构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人虽主张鞍山中际公司作为工程实际施工人应当参加本案诉讼，其不应承担延期交付的违约责任。但依据合同相对性原则，无论上诉人是否参与工程施工，其作为工程承包人所应承担的合同违约责任因法定而不能免除。另一方面，对于花果山工程，因上诉人至今未向被上诉人提交书面竣工验收报告，不符合双方合同约定完工交付条件，据此，一审法院考虑案涉合同鹏程镁矿部分工程解除的客观情况将合同总价款予以调减，并基于上诉人工期延误的事实，扣除疫情原因导致工期顺延因素后，以被上诉人允许上诉人运输纯岩毛最晚截至时间确定上诉人工期延误起算时间并无不当，对一审法院据此计算违约金的方式及数额，本院亦予维持。

关于焦点二：对此，依据双方合同13.2竣工验收13.2.2竣工验收程序约定：“工程竣工时承包方应当向发包方提交竣工报告。发包人会同本工程监理和质量监督部门，按照国家有关规定组织初步验收（初步验收时间为最后区域喷播结束60天后）。初步验收不合格，承包方应立即整改，并以整改合格验收日为养护起算日。三年养护期满，工程验收合格，由承包人提交竣工报告的当天即为竣工日期；如验收不合格应整改至合格并延长养护期。承包方交付的竣工资料必须按照国家档案管理的有关规定及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的要求执行。”二审中，关于花果山工程，上诉人表示其“正在通知海城市政公司履行程序，因为这个程序的所有手续都是海城市政来出具的。目前我们还没有跟被上诉人就花果山进行最后的交接。”据此可知，上诉人并未就花果山工程向被上诉人提交过竣工验收报告，且依据双方合同约定，三年养护期起算日尚不明确也没有届满，故该工程尚未达到合同约定的工程验收合格条件。在此情形下，虽然双方施工合同因上诉人违约而解除，但在合同有效前提下并不影响合同力。故此，对上诉人提出被上诉人支付剩余合同价款的请求，条款对双方既有的约束其可待双方合同约定付款条件满足后，另行主张权利。一审法院以无法确定案涉工程是否竣工及聚兴公司已完成工作量为由对上诉人此项主张不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点三：案涉合同为上诉人与被上诉人之间签订，故双方当事人之间存在建设工程施工合同关系。案涉工程存在违法分包的事实，即上诉人与海城市政工程、鞍山中际公司间分别存在建设工程分包合同关系。虽然鞍山中际公司系工程实际施工人之一，但在本案双方签订施工合同权利义务明确具体情况下，鞍山中际公司参加本案诉讼与否并未影响法院对本案双方争议事实的查明认定和对案件实体处理结果的裁判。故一审法院不予追加鞍山中际公司为本案当事人并无不当。上诉人主张原审遗漏当事人程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人聚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,697元，由上诉人丹东聚兴地质环境工程有限公司（已预缴）负担。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　秦长虹

审 判 员　　单琬甜

二〇二二年十月八日

法官助理　　张　越

书 记 员　　王　茜