山***建筑工程有限公司、江西宝云建设有限公司等建设工程合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

江西省上饶市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）赣11民辖终49号 上诉人（原审被告）：山***建筑工程有限公司，住所地：山西省太原市小店区坞城街道晋阳街宏安世纪大厦B座17层1703号，统一社会信用代码：91140100573387046Q。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：江西宝云建设有限公司，住所地：江西省抚州市南城县河东大道6号百望电商中心2楼D2012室，统一社会信用代码：913607026620407570。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 原审被告：山***建筑工程有限公司余干县分公司，住所地：江西省上饶市余干县洪家嘴乡东红村，统一社会信用代码：91361127MA3864QH8E。 负责人：***，该公司执行董事。 上诉人山***建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2022）赣1127民初855号之二民事裁定，向本院提起上诉。 山***建筑工程有限公司上诉称，请求撤销江西省上饶市余干县人民法院作出的（2022）赣1127民初855号之二民事裁定并将本案移送至太原市小店区人民法院审理。事实与理由：被上诉人诉上诉人合同纠纷一案，余干县人民法院(2022)赣1127民初855号之二裁定，以上诉人不能证明被上诉人未施工，涉案争议是建设工程施工合同纠纷为由，驳回上诉人提出的管辖异议。上诉人认为，该裁定理由不能成立，具体理由如下：第一，涉案当事人将本案管辖，约定为上诉人所在地。即约定发生争议由合同签订地(上诉人所在地、决策机构所在地)法院管辖。上诉人所在地、决策地（上诉人及上诉人分支机构决策地）、合同签订地在山西省太原市小店区坞城街道晋阳街宏安世纪大厦B座17层1703号，属太原市小店法院管辖范围内。未经依法有管辖权的法院（约定管辖法院）依法审查，不能断定合同性质及履行情况。否则，任何法院都能以实质审查为由，架空约定管辖法院。从涉案合同表面看，涉案合同由合同签订地法院管辖，故无论涉案合同是否已经履行，是否是建设工程施工合同纠纷，应首先由合同约定的管辖法院，即太原市小店区人民法院依法审查。如太原市小店区人民法院依法审查认为，涉案合同已经履行，且系建设工程施工合同纠纷，太原市小店区人民法院才能将本案移送江西省余干县人民法院审理。否则，太原市小店区人民法院不得将本案移送，应当自行审理。可见，在当事人约定管辖法院的情况下，原审法院不仅不能对本案直接立案审理，且不能在立案审查时对本案进行实质审查。第二，将本案案由定为建设工程施工合同纠纷案由错误，被上诉人并未施工，涉案纠纷为一般合同纠纷，不能适用建筑工程施工专属管辖。从被申请人向余干县人民法院提供的所有证据材料看，无一证据能够证明被上诉人进行施工，相反恰恰证明其没有施工，施工单位非被上诉人。可见，涉案裁定认定上诉人不能证明被上诉人未按合同施工错误。综上所述，贵院应依法支持上诉人的上诉请求，以维护申请人的合法权益。 被上诉人江西宝云建设有限公司答辩称，江西省余干县人民法院对本案有管辖权，理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项的规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定的专属管辖原则，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案应由不动产所在地即江西省余干县人民法院专属管辖。一、被答辩人诉称原审法院在案受理阶段，对答辩人的诉求只需进行形式审查，而不需作实体审查。被答辩人虽提出管辖权异议，但却无法提供相应的证据，根据谁主张谁举证的原则，原审法院经审查后认定答辩人与被答辩人之间达成建设工程施工合同，两者之间的纠纷应当适用不动产纠纷专属管辖原则，因此原审法院有权立案受理。二、2018年8月21日中标后，江西宝云建设有限公司的法定代表人***立即组织江西宝云建设有限公司精干人员：**女、***、***、***、***等人，成立项目部，组织项目启动资金，分别转入履约保证金224万及农民工工资保证金22.5万元。项目施工阶段又安排资金采购碎石、水泥、沥青等工程材料陆续转入214万元材料款。工程申报进度款后，山***建筑工程有限公司余干分公司分别转入***549万元、**女200万元、江西宝云贸易有限公司300万元。这些证据充分证明了该项目一直是江西宝云建设有限公司在组织施工。三、答辩人已经提供充分的证据证明己方以参与到案涉项目的施工，即不存在被答辩人诉称的问题，而且双方的合同本就是建设施工合同，被答辩人不应偷换概念。被答辩人在原审法院驳回管辖权异议之后仍提起上诉，恶意拖延诉讼故意明显，违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，妨碍了人民法院审理案件，应对其滥用管辖权异议权利行为作出处罚。综上，本案应按建设工程施工合同纠纷的专属管辖原则，由江西省余干县人民法院依法审理。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。上诉人与被上诉人江西宝云建设有限公司签订了就余干县交通运输局项目余干县Y021八圩至槐梓（八圩至闵坊、闵坊至茵坪、茵坪至槐梓）公路拓宽改建工程《施工合作责任书》。该合同的内容符合建设工程合同的特征。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。当事人可基于双方的真实意思表示，自主选择管辖法院，但该选择权不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的协议管辖条款违反法律规定，属无效条款，对当事人无法律约束力。因案涉工程所在地为江西省上饶市余干县，原审法院作为不动产所在地人民法院，依法对本案享有管辖权。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的合同履约情况，与合同性质的认定无关，不属于管辖权异议案件的审查范围，故本院不予审查和认定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　蔡　霞 审判员　　*** 二〇二二年五月三十日 书记员　　***