辽宁闾山旅游发展有限公司、辽宁德祥市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终264号

上诉人（原审原告）：辽宁闾山旅游发展有限公司，住所地北镇市鲍家乡桃园村。

法定代表人：李莹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨建中，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：辽宁德祥市政工程有限公司，住所地北镇市广宁八家子。

法定代表人：何华，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：王馨，女，1978年5月13日出生，汉族，教师，住辽宁省。

上诉人辽宁闾山旅游发展有限公司因与被上诉人辽宁德祥市政工程有限公司、王馨建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2021）辽0782民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁闾山旅游发展有限公司上诉请求：依法撤销（2021)辽0782民初671号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定的上诉人与被上诉人辽宁德祥市政工程有限公司于2020年7月5日签定的《大芦花水泥路面筑协议》未实际履行是错误的，该份协议真实合法有效，德祥公司签定协议后又将整个工程承包给了王馨，王馨是实际施工人，这与德祥公司没有实际履行合同是两个概念。德祥公司作为大芦花景区水泥路面施工合同方，虽将工程转包，并不因此可以脱逃合同责任。2.王馨作为实际施工人，虽应对工程质量负责。作为发包公司的德祥公司依法也应负责，没有判令德祥公司对质量负责违反法律。3.上诉人在一审中提供了北镇市建筑工程质量检测中心对大芦花景区水泥路面抗压强度检测报告，完成了举证责任。被上诉人德祥公司和王馨在庭审中均不认可此检测报告，法庭责令王馨提出委托鉴定申请，后因王馨没交鉴定费才没有鉴定。一审法院以鉴定报告系当事人一方委托，鉴定机构是否有资质，认为该报告不具关联性客观性是错误的。有关质量问题其举证责任在王馨或德祥公司，他们放弃鉴定要求，事实是对上诉人检测报告认可。综上，一审判决无论是在事实认定还是在法律适用上均存在错误，请求支持上诉人的上诉请求。

王馨辩称，不承认施工有问题。所有的材料和监工人员都是上诉人提供的，我不在现场，工程实际操控是上诉人，所以我对工程质量问题不存在责任。上诉人提出质量有问题，应该在施工过程中第一时间提出异议，但上诉人没有。上诉人应该边施工边检查质量，如果有任何质量问题，上诉人应当提供质量整改通知，再由施工方进行施工，而不是拖到6个月以后在要给工人开工资时才提出质量问题。在施工期间，上诉人派人一边监工一边使用，有很多照片表明在道路的养生期多次用大型机械进行碾压，造成道路的损毁，这些都应该由上诉人负责。在施工完成以后，为了结算工程款，多次找专业部门进行测量，产生数据以后上诉人仍未结款，最后在年底前提出了针对质量问题的起诉。

辽宁德祥市政工程有限公司辩称，我公司和王馨没有挂靠关系，施工也不是我们公司。

辽宁闾山旅游发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告对其为原告大芦花景区内施工的不符合质量标准和要求全部水泥路面进行返工、修理，达到双方约定的辽宁省公路建设标准。返工、修理费用由二被告自行承担；2.由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2020年7月5日，原告辽宁闾山旅游发展有限公司与被告辽宁德祥市政工程有限公司签订了《大芦花水泥路面筑协议书》，由被告辽宁德祥市政工程有限公司为原告的大芦花景区修筑水泥路面进行施工。协议约定原告将大芦花景区山上到山下道路水泥路面承包给告辽宁德祥市政工程有限公司施工，混凝土（水泥）及施工标准要达到辽宁省公路建设标准要求200mm厚度。协议签订后，被告辽宁德祥市政工程有限公司进场后发现施工现场环境苛刻，当时就退出施工现场。后该工程由被告王馨实际组织施工。此后，原告认为施工的路面水泥强度不够，与被告王馨协商未果。2021年1月22日，原告委托北镇市建筑工程质量检测中心，对被告施工的大芦花水泥路面混凝土抗压强度进行检测，该中心出具的编号(G01104—HTF-202l-00001)回弹法检测混凝土抗压强度检测报告显示，构件现龄期混凝土强度推定值（MPa）小于测区混凝土抗压强度换算值（MPa）的最小值，故诉至本院，提出前列诉请。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。本案中，原告虽与被告辽宁德祥市政工程有限公司签订了《大芦花水泥路面筑协议书》但并未实际履行，原告也未提供证据证明被告王馨利用被告辽宁德祥市政工程有限公司的资质进行工程施工，故本案应认定王馨为实际施工人，由王馨对该工程的质量负责。原告提供的北镇市建筑工程质量检测中心对大芦花水泥路面混凝土抗压强度进行检测、编号(G01104—HTF-202l-00001)的检测报告，是当事人单方自行委托，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条中的鉴定意见，原告也未提交证据证明该检测中心具备鉴定资质、鉴定人员具备相应的资格。进行检测部位也未经双方当事人质证，故该报告的客观性、关联性本院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第八百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告辽宁闾山旅游发展有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告辽宁闾山旅游发展有限公司。

二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。二审时，上诉人认可其在工程完工之后未经竣工验收即使用了案涉工程，则根据上述规定，上诉人要求被上诉人承担工程质量责任的请求，不应予以支持。一审认定上诉人提供的鉴定报告系单方委托，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条中的鉴定意见，属于适用法律错误，法律并未禁止单方委托的鉴定意见不能作为证据使用，但鉴于一审判决结果正确，本院予以维持。

综上所述，辽宁闾山旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，上诉人辽宁闾山旅游发展有限公司已预交，由上诉人辽宁闾山旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张昱凯

审 判 员　田　稷

审 判 员　王金业

二〇二二年四月六日

法官助理　文　涛

书 记 员　高俊格