某某与某某、大连成三饲料有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终65号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月12日生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：***，辽宁拓衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月2日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。 委托诉讼代理人：**，辽宁金石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连成三饲料有限公司（原大连晓强实业有限公司），住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道***。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司职员。 被上诉人（原审被告）：辽宁东誉建设有限公司，住所地辽宁省抚顺市新宾满族自治县新宾镇民主街启运路51号高中商住小区6号楼门市6-1号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司职员。 上诉人***因与被上诉人***、大连成三饲料有限公司（以下简称成三饲料）、辽宁东誉建设有限公司（以下简称东誉建设）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初827号民事判决书，发回重审或者依法改判判决上诉人***不承担任何责任。事实和理由：一、本案应该是侵权责任纠纷案由。本案中，被上诉人***不是给上诉人干活过程中受伤，而是在工地上走路，自己没有尽到足够的注意义务掉到40平方厘米洞口里。该洞口不属于上诉人管理，其管理者属于被上诉人大连晓强实业有限公司（以下简称“晓强实业”）。在一审中第一次开庭被上诉人晓强实业认可是洞口的管理者。上诉人只是承包刷涂料的项目。在上诉人进场时，工地的工程已经全部建设好，被上诉人晓强实业预留的洞口跟上诉人没有任何的关系。二、一审法院剥夺了上诉人要求“申请重新鉴定的权利”。在一审中，鉴定机构摇号以及被上诉人***去做鉴定均没有通知上诉人。鉴定报告作出后，才通知让上诉人去法院领取。上诉人提出对被上诉人***鉴定为10级伤残不认可，要求重新鉴定，没有得到一审法院的支持。三、被上诉人***的受伤结果与掉入洞口不存在直接的因果关系。被上诉人***一条腿掉入洞口，当日被上诉人***并没有住院，活动均很灵活。而且在住院的时候亲口告诉上诉人说没啥事，根本没有六根肋骨骨折的事实。被上诉人***的伤是如何形成，是否是掉入洞口后第二天产生，是否是陈旧伤均存在客观的不确定性。四、一审法院判决被上诉人***承担10%的比例错误。被上诉人***是成年人，在该工地刷涂料已经好几天。天天都能看到洞口，而且洞口跟刷涂料的墙相隔好几米远，与机器设备在一条线上，不在正常走路的通道上。被上诉人***走路应有足够的注意义务，且其受伤是否是掉入洞口导致无法确定，所以被上诉人***应该承担90%的责任后果。五、一审法院判决被上诉人***承担责任错误，洞口的管理人对此应当承担责任，与上诉人无关。六、一审法院认定伙食费和营养费每天100元是错误的，应该认定每天50元。七、一审法院认定护理费每天150元错误，应该认定每天100元。八、鉴定费一般为2440元，对3240元不认可。九、1.被上诉人***一进工地，上诉人已经明确告知哪有窟窿，要注意安全。2.一审认定的误工费标出超高。3.被上诉人***在医院拍片没有进行质证，不能作为鉴定的依据，还有该医院是否属于三甲医院，其病历能否作为鉴定的依据也存在问题。4.一审法院对上诉人的观点没有采纳，包括垫付的医疗费用都没有给予扣除。5.一审法院只听取被上诉人***一方意见，对一审判决不认可。6.***的施工区域不超过50平方米，一转身儿都瞅得了洞口都能掉下去，说明***注意力不集中。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。 成三饲料辩称，没有意见。 东誉建设辩称，没有意见。 ***向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付十级伤残赔偿金：101062元；护理费：9466元；营养费：1100元；误工费：12512元；住院伙食补助费：2300元；精神损害抚慰金：10000元；鉴定费：3240元，以上合计：139680元。 一审法院认定事实：2021年4月6日，***在晓强实业的畜禽饲料加工项目工地不慎摔伤，随即到大连普兰店***中医医院住院治疗，2021年4月7日住院，2021年4月30日出院。大连普兰店***中医医院对***的诊断为：右侧多发肋骨骨折；右侧胸腔少量积气；右侧胸腔少量积液。被告***为其垫付了全部医疗费。 本案在审理过程中，经原告申请，一审法院通过大连市中院技术处委托大连中山***定中心所出具了《***定意见书》大中司〔2022〕（临）鉴字第272号，该意见书的鉴定意见为：被鉴定人***右侧第7-12肋骨骨折的情况，评定为十级伤残。建议误工期限为伤后90日，建议营养期限为伤后45日，建议护理期限及护理人数为45日1人护理。已评残，无需后续治疗。经评定本次外伤住院期间按医生医嘱其处方用药属合理。 另查：案涉工地工程系本案被告大连晓强实业有限公司发包，被告辽宁东誉建设有限公司承包承建的大连晓强实业有限公司畜禽饲料加工项目，被告东誉建设将墙面涂刷防火涂料工程分包给被告***，***在此不慎受伤。 现双方因赔偿问题，未达成一致，以致成诉。 一审法院认为，本案为健康权纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 本案中，被告***虽辩称其不认识原告***，但在***受伤后，主动为其垫付了全部医疗费，且未对原告***为谁工作进一步举证，故一审法院认为原告***雇主系被告***。被告***提出，“对十级伤残有异议，我方去医院看望***时，***说自己属于四根肋骨骨折，四根六处骨折，不是六根肋骨骨折，只在六根肋骨骨折以上的才构成十级伤残。第一次开庭时，原告没有举证片子，被告也没有看到，所以我方不认可这个伤残等级。我方申请重新鉴定。”但一审法院第一次庭审中当庭已对***病案进行公开质证，病案中对此已有描述，无需当庭查看片子，鉴定报告也是根据病案所做，一审法院对被告***所提出的对鉴定报告的异议及重新鉴定申请不予支持。关于精神损害赔偿，一般提供劳务者受害纠纷，因雇主并非直接侵权人故不支持精神损害赔偿诉请。侵权事故发生时***作为成年人，没有尽到应有的注意义务，忽视安全生产责任，以至造成不慎摔伤的后果，应对事故发生承担相应过错，结合案件事实，一审法院酌定***应承担10％的过错责任。 关于承担连带责任。依据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中东誉建设与被告***对应对原告***损失承担连带赔偿责任。晓强实业作为发包方，不承担赔偿责任。 原告***因伤所引起的可列入赔偿范围的项目及数额有： 1、十级伤残赔偿金：根据国家统计局大连调查队2021年的统计，大连地区城镇常驻居民人均可支配收入为50531元，***的伤残赔偿金为101062元（50531元×20年×10%）； 2、住院期间的伙食补助费：***住院23天，共产生住院伙食补助费2300元（100元×23天）； 3、营养费：原告诉请1100元，未超过法定标准，一审法院予以认可； 4、护理费：根据***定意见书，***需1人护理45天，共产生护理费6750元（150元×45天）； 5、误工费：原告诉请12512，未超过法定标准，一审法院予以认可； 6、鉴定费：3240元。 以上，被告应赔偿原告的经济损失总计为114268元[（101062元+2300元+1100元+6750元+12512元+3240元）×0.9]。 一审法院对原告诉讼请求的合理部分，予以支持，被告东誉建设经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，相应后果应由其自行承担。 综上，一审法院判决：一、被告***应于判决生效后十日内赔偿原告***赔偿款项合计人民币114268元；二、被告辽宁东誉建设有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1547元（原告已预交），原告***负担254元，被告***、辽宁东誉建设有限公司负担1293元。 本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，大连晓强实业有限公司于2022年8月29日更名为大连成三饲料有限公司。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于***责任认定问题，本院认为，***认可雇佣***在工地搅拌涂料。经查，***在提供劳务过程中掉入工地的洞口受伤，双方应按照各自过错承担责任。各方当事人均认可该洞口是为了以后安装机器设备而预留的洞口。***表示知晓该洞口的存在，已多次告知***注意该洞口，并称其领工在洞口上盖了跳板，但事发时跳板不知被谁挪走了。***作为接受劳务一方，应采取合理的方式将工作环境中的安全隐患告知提供劳务一方，并应在安全隐患处采取适当警示、防范措施。***虽主张已经履行了告知、警示义务，但未能提交证据加以证明。且按照其二审**，事发时其领工用以防范的跳板并不在洞口处。考虑到***在工作后的第二日即受伤，其对周围环境尚未完全熟悉，一审法院认定***、***的各自责任比例适当，本院予以维持。***上诉主张成三饲料自认是洞口的管理者，应承担责任，缺乏事实依据，且与其自认的领工在洞口上盖跳板的行为不符，本院不予支持。 关于重新鉴定问题，经查，一审法院已经组织各方当事人对于包括CT报告单在内的病案进行质证，鉴定机构、鉴定人员均有相应鉴定资质、鉴定程序合法，***申请重新鉴定，但未能提交证据证明本案存在应予重新鉴定的法定情形，本院不予准许。 关于合理损失问题，本院认为，一审法院认定的误工费、营养费、伙食费、护理费，符合当地司法实践及相关规定，***虽有异议，但未能提交相反证据予以佐证，本院不予采纳。关于鉴定费，有鉴定机构出具的发票为证，***上诉主张不合理，本院不予支持。关于医疗费，经查，***认可***垫付了全部医疗费，故并未在本案主张医疗费，***关于垫付费用的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2586元（上诉人已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十七日 书记员　　郑　爽