延吉市某某建材商店、延边宏业市政工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终2124号 上诉人（原审被告）：延吉市**建材商店，住所地吉林省延吉市兴城**118号楼2001室。 经营者：***，男，1986年2月9日出生，汉族，住吉林省延吉市。 被上诉人（原审原告）：延边宏业市政工程（集团）有限公司，住所地吉林省延吉市***557A-22号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人延吉市**建材商店（以下简称**建材商店）与被上诉人延边宏业市政工程（集团）有限公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初10268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建材商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏业公司的诉讼请求，由宏业公司承担诉讼费。事实和理由：1．一审法院判决**建材商店返还宏业公司工程款245，000元没有法律依据，是错误的。一审庭审中，宏业公司承认涉案工程没有验收，但宏业公司已经实际接收使用数月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，宏业公司在没有验收的情况下擅自接收使用涉案工程后，不能再以工程质量不符合约定为由向**建材商店主张赔偿的权利。2．鉴定意见当中引用的规范是针对喷涂聚脲施工的，而本工程采用的是手工聚脲，两者是不同的施工方式，手工聚脲并没有国标或者是行业规范。因此，鉴定意见当中所引用的规范是不科学的也是不准确的，该鉴定意见没有鉴定的依据，不应采信，防水涂层的厚薄只涉及防水效果好与坏。鉴定意见中真正致使防水层脱落的原因是混凝土因水气蒸发而导致的开裂继而引发了防水涂层起壳脱落。在施工过程中，**建材商店也多次向宏业公司提出降水多混凝土表面潮湿不适合施工，但宏业公司为了赶工期还是要求**建材商店继续施工，这才导致**建材商店在不具备施工条件的情况下继续施工。另外，该鉴定意见并未考虑泳池混凝土基础的质量问题，混凝土基础开裂有气候原因，但也有施工质量和产品不合格的因素。**建材商店在一审庭审中，多次提出脱落的原因与水泥基础质量有直接关系，但因**建材商店对于法律的理解有误，一审法庭也没有释明是否做司法鉴定。因此**建材商店也只是提出了辩解意见，未在一审提出司法鉴定。在此**建材商店提出对防水层脱落与水池混凝土（水泥）基础质量的因果关系做司法鉴定。3．一审法院虽考虑了宏业公司存在选任方面有过错，判决宏业公司承担30％的责任。**建材商店认为宏业公司应当承担50％的责任。宏业公司明知**建材商店没有施工资质发包与**建材商店没有资质施工过错相当。宏业公司选任没有资质的施工方就应当意识到施工过程中可能会出现质量问题，继续发包就意味着其对质量问题自甘风险。且本案中防水层脱落的原因并非防水涂料产品不合格，其直接原因在鉴定当中提到的混凝土水汽蒸发导致了开裂引发防水层脱落，气候条件是否符合施工条件正是对施工方是否有资质的检验。因此**建材商店与宏业公司对工程质量问题应当承担同等的责任。3．双方签订的合同中约定的工程款总额是45万元。一审法院既然认定宏业公司有选任不当的过错，承担30％的责任。那么宏业公司应当就45万元工程款承担30％的责任。一审判决仅让宏业公司就35万元工程款部分承担了30％的责任，这样就造成了同一工程的两笔工程款，一笔工程款宏业公司承担了30％的过错责任，而另一笔工程款却没有承担过错责任，这样的结果显然存在逻辑错误，前后不一致。 宏业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．案涉工程并不属于报批工程，而是自己修建的娱乐设施，也不属于房屋构筑物，不需要报批，也不需要组织综合验收，而是由双方自己进行验收。宏业公司在蓄水池蓄水是根据**建材商店的要求进行的，因为双方在合同中约定，验收的方法就是蓄水三天，无渗漏、无脱层、无起皮等现象，视为合格。宏业公司在泳池中蓄水，不到三天就发现起皮现象，到一周左右大面积脱落，所以引起了本案纠纷，所以不存在被上诉人擅自使用问题。游泳池是室外的，延边的五月室外游泳池不可能投入使用。2．关于防水层脱落的原因，一审已经委托具有法定资质的专业机构进行鉴定，**建材商店并没有提出异议，要求重新鉴定或者要求鉴定人出庭等等，现在为了减少损失，泳池已经进行重新施工，无法再次鉴定。**建材商店主张其他原因导致防水层脱落，没有相关依据。3．一审判定宏业公司承担30％责任，宏业公司实际上是有异议的，但是考虑到双方的诉讼成本，所以没有提起上诉，**商店提出在逻辑上存在错误不能成立，划分责任比例之后，按照宏业公司已付款由**公司承担相应比例责任，不存在逻辑上的错误。 宏业公司向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《水上乐园聚脲防水工程承包合同书》无效；2．判令**建材商店返还已支付的工程款35万元及利息，利息自2021年9月15日起按照同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 一审法院认定事实：2021年3月18日，宏业公司和**建材商店签订了《延边宏业小镇水上乐园聚脲防水工程承包合同书》，合同约定，甲方（发包方）宏业公司；乙方（承包方）**建材商店，工程地点延吉市******宏业庄园，施工面积为4500平方米（暂定），每平方米单价90元，施工总价款约405，000元，最终以甲乙双方测量的实际发生量为准；承包方式为包工包料，包机械设备；承包范围为修补混凝土裂缝以及蜂窝麻面等缺陷、清理打磨除尘、刮涂聚脲地坪底漆、刮涂环氧腻子地坪层、打磨、镘涂聚脲防水面漆、上聚脲面漆、蓄水试验、施工前及施工后的清洁工作；合同生效7天内甲方预付乙方材料定金50，000元。乙方材料全部进场工人开始施工后，甲方预付工程款250，000元，工程完成70％支付工程款50，000元，工程全部结束验收合格后，预留3％的质保金，将剩余的工程款一次性结清。质保期届满后经甲乙双方确认无质量事故的前提下，甲方收到乙方支付质保金申请书后一周内将剩余的质保金退给乙方。质保期为一年。验收标准为施工结束后，乙方自检合格并通知甲方，甲方收到乙方完工的书面报告后，组织相关人员甲乙双方根据相关的标准规定，双方共同开始蓄水实验，蓄水3天后无渗漏、无脱层、无起皮等现象后视为合格。施工期限为2021年3月31日至2021年4月20日。施工工序为修补混凝土裂缝及蜂窝麻面等缺陷，清理打磨除尘，刮涂聚脲地坪底漆，刮涂环氧腻子地坪层，打磨，镘涂聚脲防水面漆，上聚脲面漆。签订合同后，宏业公司于2021年3月22日向***转账50，000元，于2021年4月6日向***转账250，000元，于2021年4月22日向***转账50，000元，并由***出具收条。**建材商店于2021年4月初开工，于2021年4月25日竣工，宏业公司于2021年5月1日开业后开始使用时发现质量问题。 一审法院依宏业公司的申请，委托吉林省地平线工程勘测有限公司对防水层脱落的具体原因进行鉴定。鉴定结论为防水涂层厚度低于规范的最低标准、施工期间混凝土表层潮湿所致（经过对现场情况实地勘察分析，结合气象局提供的实际施工期气象证明，发现涉案泳池防水涂层厚度过低，严重低于规范最低标准，工程施工期间降雨较多，混凝土表面潮湿，导致防水层粘结强度过低，温度升高后使混凝土内水气蒸发，致使涉案泳池防水层产生气泡、起壳、脱落等现象）。一审法院依宏业公司的申请，委托吉林省佳翔检测有限公司对是否有修复价值，如有修复价值对修复费用进行鉴定。鉴定结论为无施工图纸具体说明和游泳池防水工程施工方案，仅按双方施工合同约定施工内容进行施工，未能达到防水工程相关规定和规范质量标准，经检测现场游泳池池底聚氨酯防水涂料层和聚脲喷涂层与混凝土结构基层大面积剥离脱离，已失去游泳池防水功能，已无修补价值。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”**建材商店未取得建筑施工企业资质与宏业公司签订的防水工程建设合同，应认定无效。故宏业公司要求确认双方签订的《水上乐园聚脲防水工程承包合同书》无效的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”宏业公司要求**建材商店返还已支付的工程款35万元的诉讼请求，因该工程存在质量问题，且无修复价值，**建材商店应当承担赔偿责任。但宏业公司应当知道**建材商店没有相关资质的情况下发包给其施工，在选任方面有过错，故综合考虑双方过错程度以及防水层脱落原因等因素，由**建材商店赔偿宏业公司已付工程款35万元的70％，即245，000元。宏业公司要求从2021年9月15日起的利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。**建材商店提出的防水层起皮与水泥基础质量有直接关系的辩解，因未能提供相应证据，不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、**建材商店于判决发生法律效力之日立即向宏业公司赔偿245，000万元；二、驳回宏业公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由**建材商店负担4975元，由宏业公司负担1575元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方合同约定，检验工程质量的方式就是蓄水，宏业公司对泳池进行蓄水不能认定为是擅自使用，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定了发包人未经竣工验收擅自使用工程后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利不予支持的同时，还规定了承包人应该在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，案涉工程的施工内容就是防水工程，防水涂层就是本工程的主体结构，故即使存在发包人未经竣工验收擅自使用的情况，**建材商店仍需对防水涂层的质量问题承担民事责任。 关于案涉泳池防水层脱落的原因，鉴定结论明确为“防水涂层低于规范的最低标准、施工期间混凝土表层潮湿”，已排除了**建材商店主张的与水池混凝土基础质量的因果关系，作为在诉讼程序中依法选定的有资质的鉴定机构作出的结论，**建材商店对结论提出异议，没有提供足以证明结论存在错误的依据，其提出的另行鉴定的请求不能得到支持。**建材商店主张鉴定采用的聚脲涂层厚度标准是针对喷涂聚脲工艺而不能用以评判本工程的手工聚脲工艺，没有提供相应的依据，且即使如**建材商店所言，手工聚脲工艺没有国家标准，那么作为误差更大的施工方式，其厚度标准也不应低于喷涂聚脲工艺的厚度标准，故应认定施工方在防水涂层厚度上存在过错。而混凝土表层潮湿这一因素，作为施工人应对是否达到施工条件进行判断，其主张发包人为了赶进度而要求施工，没有提交证据，不能免除施工人的责任。 关于责任的划分和承担的金额问题。发包方选任方面的过错显然应小于具体施工直接责任人的过错，一审并非认定宏业集团在整个质量事故中存在30％的过错，而是综合考虑后酌定其承担已付工程款的30％，并不存在逻辑错误。 综上所述，**建材商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由延吉市**建材商店负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　林　美 二〇二二年十一月十五日 书记员　　唐　颖