辽宁朋德建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽05民终790号 上诉人（原审被告）辽宁朋德建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区和***第5座2层4号。 法定代表人***，该公司经理。 委托诉讼代理人**，辽宁燕东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1962年2月28日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人辽宁朋德建筑工程有限公司（以下简称朋德建筑公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案,上诉人朋德建筑公司不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初52号民事判决向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人朋德建筑公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判赔偿***各项经济损失150632.65元的60%即90379.59元；2.不予支持***诉求部分诉讼及上诉费用由***承担。事实与理由：（一）一审判决确认***的误工费为32000元依据不足，认定事实有误。***进入朋德建筑公司工地第13天就发生事故，朋德建筑公司没有给***发放工资，***住院期间，朋德建筑公司两次给付***治疗及***用，每次2000元，合计4000元。2020年11月13日***给朋德建筑公司出具收条其写成收到劳务费，一审在没有劳务合同、工资表等证据的情况下，仅凭***书写的收条推定***月工资为8000元，系确认事实错误。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定，根据最高人民法院《关于审理人身损害**案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。***一审未能举证最近三年的平均收入状况，其误工费应按照辽宁省2022年建筑业在岗职工平均工资为71102元，每天按194.80元计算，***鉴定误工期120天，误工费应为23376元。一审确认***误工费应为32000元，是认定事实有误。（二）一审主观臆测认定事实，划分责任，判决酌定***承担20%的责任，显失公允。***在事故中存在明显的过错，应承担40%的责任。事故发生后，朋德建筑公司租用的起重机和司机在吊起机床时，***的严重过错主要有：一是***未尽安全注意义务。作为管理人员，比一般工人更具有安全意识，其违反起重机工作时禁止任何人进入到工作区域安全操作规定，进入起重机工作现场，是损害发生的主要原因。二***是职责不分，***的职责是施工管理，起重机工作由专业工人完成，需有起重机的专业知识和经验，这方面***是不具备的。三是***违反安全操作规程，***已年满61岁，故意用手去扶脱落的零部件，超过正常人承受的范围，存在明显的过错，从而造成损害的发生。为此，一审判决***承担20%的责任，实属与客观事实不符，***在事故中存在明显的过错，应承担40%的责任。 被上诉人***辩称：不同意朋德建筑公司的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令朋德建筑公司立即给付医药费26571.31元、伙食补助费5500元、营养费5500元、护理费6008.34元、交通费2436元、误工费48000元、残疾赔偿金86102元、精神损害抚慰金5000元，共计185117.65元；2.判令朋德建筑公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年5月20日，***受朋德建筑公司雇佣到朋德建筑公司指定工地进行工作，双方未签订合同。2020年6月2日，***在起重机吊起设备时，被掉落的设备砸伤左腿及左脚。***受伤后到本钢总院、沈阳虹桥中医医院和本溪市铁路医院治疗，住院55天，全部二级护理，花费医药费56475.31元。诊断为：***挤压综合症，***筋膜间室综合症，***及左足软组织挫伤，左外踝骨折，***2、3、5跖骨基底部、足周骨、中间及外侧楔骨、第一足趾骨近节趾骨骨折，***皮肤及软组织缺损。 另查，朋德建筑公司在***住院期间垫付医药费33000元。朋德建筑公司派人护理***16天。朋德建筑公司支付***600元伙食补助费。 再查，***于2020年11月13日出具收条，内容为“收到辽宁鹏德劳务费2000元、2000元整”。2021年2月7日，***出具收条，内容为“今收到肆仟元现金”。 本案审理过程中，***申请伤残等级鉴定和误工期鉴定，该院经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院司法鉴定所对***的申请进行鉴定，本溪市中心医院司法鉴定所对***的鉴定予以退鉴，退鉴理由为“未见明显异常”。后经***申请，本溪市中级人民法院委托沈阳佳实司法鉴定所对***的申请进行鉴定，鉴定意见为：“1、***左足伤残等级为十级；2、***此次外伤的误工期建议为120日。”***因鉴定发生检查费271元，并垫付鉴定费1720元。该院向***、朋德建筑公司送达司法鉴定意见书后，朋德建筑公司对鉴定意见提出异议，认为本溪市中心医院司法鉴定所退鉴的理由是未见异常，***重新拍摄的片子是否真实以及与伤残等级是否有关存疑，故朋德建筑公司申请重新鉴定。对于朋德建筑公司的异议和申请，经审查，不符合重新鉴定的要求，但考虑鉴定意见书当中记载的2022年9月15日DR不是在该院工作人员带领和朋德建筑公司人员在场的情况下拍摄，故为了消除朋德建筑公司的怀疑和进一步确定鉴定材料的真实，2022年11月17日，在法官助理的带领下，在朋德建筑公司工作人员在场的情况下，***对受伤部分重新拍摄DR片，同时该院将重新拍摄的DR片提交给沈阳佳实司法鉴定所，经沈阳佳实司法鉴定所重新测量，与之前的DR片一致，并出具情况说明，***左足伤残等级为十级，鉴定意见准确无误。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故应该适用当时的法律和司法解释。《最高人民法院关于审理人身损害**案件适用法律若干问题的解释》（２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会第１２９９次会议通过法释［２００３］２０号）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对于***受朋德建筑公司雇佣，且在从事雇佣活动中受伤事宜双方均无异议，故根据上述规定，朋德建筑公司应承担赔偿责任。关于朋德建筑公司主张***受伤存在另外的侵权人，系其租用的起重机一节，如上所述，***作为受朋德建筑公司雇佣的人，其在从事雇佣活动中受伤，***可以请求第三人赔偿，也可以请求朋德建筑公司赔偿，而朋德建筑公司可以在承担赔偿责任后向第三人追偿，现***要求朋德建筑公司承担赔偿责任，符合上述法律规定，故对朋德建筑公司该主张不予支持。关于朋德建筑公司对鉴定结论不认可一节，在本案审理过程中已经对***的受伤部位重新检查拍照，并且鉴定机构对重新地检查片子进行测量，测量后的结果没有变化，依照《人体损伤致残程度分级》规定，***左足伤残等级为十级，该鉴定意见准确无误，该院予以采信。关于***合理损失的确认：（1）医疗费，***主张26571.31元，有医疗费票据为凭的数额为56746.31元，其中朋德建筑公司垫付了33000元，故朋德建筑公司应该赔偿医疗费23746.31元；（2）护理费，***住院55天，均为二级护理，其中朋德建筑公司派人员护理了16天，故余下39天应按照辽宁省2022年居民服务业工资标准即154.06元/天确定，数额为6008.34元；（3）误工费，***住院55天，经过鉴定误工期为120日，***按照120日、每日400元工资主张误工费48000元，朋德建筑公司对此不予认可。关于***的工资，***主***建筑公司承诺月工资12000元，朋德建筑公司辩称为4000元，因***仅工作了14天就受伤，此时双方并未签订合同，也没有相关的书面工资约定和工资支付记录，故结合***的工作时间和朋德建筑公司向***支付的4000元劳务费，确定***月工资为8000元。经鉴定误工期为120日，故误工费应为32000元；（4）住院伙食补助费，***住院55天，***主张每天100元的标准符合法律规定，扣除朋德建筑公司已经支付的600元，数额为4900元；（5）营养费，因病历中未有流食、半流食记载，故对营养费不予支持；（6）交通费，***主张2436元，根据***住院时长、病情及提供的交通费票据，确定合理的交通费为1500元；（7）残疾赔偿金：***被评定为十级伤残，数额为86102元；（8）精神损害抚慰金：***已被评定为十级伤残，其要求5000元精神损害抚慰金，符合法律规定，该院予以支持。综上，数额共计159256.65元。关于***是否存在过错一节，经查，朋德建筑公司租用的起重机和司机在吊起机床时，机床零部件脱落，将***砸伤，综合*****、证人证言以及起重机安全操作的规定，在起重机工作时禁止任何人进入到工作区域，而***也是因为距离起重机所吊起的机床距离较近才导致机床零件脱落时将其砸伤，故***未尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担相应的责任，根据本案具体情况，酌定***承担20%的责任为宜。对于朋德建筑公司称***用手去扶脱落的零部件，因没有直接的证据证明，同时对于***受伤已经认定其存在一定的过错，故不予认定。据此，一审法院判决如下：一、朋德建筑公司于判决生效后10日内支付***医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失127405.32元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1720元（***已预交），由朋德建筑公司负担。案件受理费4002元（***已预交），由朋德建筑公司负担2753元，***负担1249元。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为,本案的争议焦点问题为：一是一审判决对双方当事人民事赔偿责任比例划分是否正确；二是一审判决认定的被上诉人***的误工费数额是否正确。 针对第一个争议焦点。上诉人朋德建筑公司租用的起重机和司机在工作过程中，因机床零部件脱落将被上诉人***砸伤，其作为接受劳务一方疏于对现场进行安全管理，是造成损害后果的主要原因，应承担侵权赔偿责任；***在提供劳务中忽视自身安全防范,存在一定过错,可以减轻朋德建筑公司的赔偿责任;根据本案认定的事实,考虑侵害场所、情节、利益归属等因素,一审判决确定朋德建筑公司与***的责任比例为8:2，并无不当之处，对朋德建筑公司提出***存在严重过错的上诉意见，本院不予支持。 针对第二个争议焦点。上诉人朋德建筑公司及被上诉人***虽各自举证欲证明自己的主张成立，但双方所举证据均无法直接证明各自观点。故一审法院根据2020年11月13日***向朋德建筑公司出具的收条所记载的“劳务费2000元、2000元”合计4000元的标准，确定***收入状况为月工资8000元，并无不妥之处。因可以认定***的收入状况，故朋德建筑公司主张应当按照建筑业在岗职工平均工资计算被上诉人***的误工费的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人朋德建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费二千八百四十九元，由上诉人辽宁朋德建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郑　红 审 判 员　　高　伟 审 判 员　　于　璇 二〇二三年五月二十六日 法官助理　　**萱 书 记 员　　回　娜 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。