大某某建设工程有限公司与大某某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽02民申18号 再审申请人：大***建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区黄河路85号3层3号。 法定代表人：**显，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁方槊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁方槊律师事务所律师。 被申请人：大***装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区育慧街5号1层2号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 再审申请人大***建设工程有限公司因与被申请人大***装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大***建设工程有限公司申请再审称，再审申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第一、二、三、四、八、十项规定的情形。一、本案未经传票传唤，缺席判决的。原判决送达程序存在瘕疵，没有穷尽送达方式而以公告送达。再审申请人办公地址发生变化，送达人员明知办公地址变更，在“法定代表人”未接到法院电话通知的情况下公告送达，导致再审申请人未参加诉讼，不能正常行使诉讼权利。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，再审申请人有新的证据，足以推翻原判决的。1、原判决根据再审被申请人提供的欠条、91829部队综合整治工程***包(分包)合同、中国银行交易流水明细清单，认定再审申请人于2020年7月6日给再审被申请人出具欠条一份，欠条记载，三个工程分别为：2018年11月15日91998部队旅顺军港3号门某中队卫生间防水；2019年7月30日是91829部队旅顺英歌石庙沟综合整治工程、室内装修、水泵房及水池、给排水工程；2019年9月17日九三路民航局楼装修成诊所室内装修、给排水、电器及电线铺设安装，三个工程总造价655780元。“欠条”中工程总造价655780元，但是，没有说明三个工程价款分别是多少。根据“91829部队综合整治工程***包(分包)合同”，合同标的额为97978.17元，因再审被申请人另行主***，不在本案的审理范围。而在本案审理范围的“2018年11月15日91998部队旅顺军港3号门某中队卫生间防水”、“2019年9月17日九三路民航局楼装修成诊所室内装修、给排水、电器及电线铺设安装”两个工程，再审被申请人并没有提供该两个工程的合同、结算报告等证据材料。也就是说，再审被申请人仅提供欠条，没有提供欠条中工程总造价655780元的合同依据和结算依据。再审申请人提交新证据：(一)《中标通知书》和《建设工程施工合同》，证明：三个工程之一，91998部队某中队卫生间防水新做、晾衣场建设和分库层面整修工程中标总价、签约合同价均为123000元；(二)《93路诊所水电工程投标总价》和《单位工程投标报价汇总表》，证明：三个工程之一，九三路民航局的楼装修成诊所室内装修、给排水、电器及电线铺设安装投标总价为73311.93元。以上两组证据证明两项工程总价款为123000元+73311.93元=196311.93元。即使该两项工程全部由再审被申请人施工，总价款不超20万元，而原审判决结果是再审申请人向再审被申请人支付工程款407801.83元。判决结果不符合客观事实。2、原判决根据再审被申请人提供的中国银行交易流水明细清单，认定再审申请人向再审被申请人付款150000元，仅是付款的一部分，另有现金支付。再审申请人提交新证据：《收款收据31张》，数额288200元。证明：再审申请人向再审被申请人支付工程款288200元，不是再审被申请人主张的150000元。三、原判决认定事实的主要证据未经质证，该“欠条”存在伪造的可能性。“欠条”形式存在瘕疵：同一张欠条上有打印内容、有手写内容；“欠款公司签字”不符合常理，且没有签字，而是**；**处没有欠款公司名称，且印章没有盖在打印或手写字体上。“欠条”内容存在瘕疵：三项工程没有单项工程的合同价款或结算价款，工程总造价缺乏具体单项工程项目结算依据和总额构成的依据。“欠条”中的其中一项工程(旅顺英歌石庙沟)价款，再审被申请人不主***，不符合常理。 被申请人大***装饰工程有限公司提交意见称，不同意申请人的再审请求，原审程序合法，适用法律正确，应驳回其再审申请。主要理由是：一、原审送达程序合法，原审法院在穷尽送达方式后，传票无法送达至申请人，故进行了公告送达。公告期满后进行开庭。二、被申请人在原审庭审中举证的欠条，是经双方对账后由申请人出具的并**确认了工程款及已付款金额。申请人申请再审并否认改金额无事实依据。 本院经审查认为，再审申请人在其办公地址发生变化的情况下，不主动进行工商登记变更，导致法院无法对其进行直接送达。原审法院在向申请人的工商登记注册地进行送达而不能、通过电话联系申请人亦无果的情况下而采取公告送达的方式，并无明显不当。再审申请人提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《93路诊所水电工程投标总价》和《单位工程投标报价汇总表》均不是申请人与被申请人之间签订的。《中标通知书》仅是中标合同工程的中标报价，《建设工程施工合同》约定的是工程的合同价款，《93路诊所水电工程投标总价》约定的是投标总价，这些均不是实际的工程造价，不能以认定工程的实际价款。《单位工程投标报价汇总表》是由申请人自行制作的，并没有相关工程发包人或者是被申请人的确认。31张《收款收据》累计金额虽超出了欠条中记载的已支付款项15万元，但不能证明这些收据均是案涉工程的收据，且有些收据从内容上看明显不属于案涉工程，有些收据上没有法定代表人的签名。故，申请人提交的证据不足以推翻原审判决。关于申请人主张认定事实的主要证据“欠条”未经质证的问题。首先，再审申请人经原审法院公告合法传唤无正当理由未出庭应诉，导致其未对“欠条”进行质证，其怠于行使自己的诉讼权利,应当自行承担相应的不利后果。其次，再审申请人并未提交证据推翻该“欠条”。第三，申请人关于其法定代表人是“**显”而欠条中盖有“**显”印章的主张，因申请人的法定代表人由“**显”变更为“**显”，故该主张不成立。再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）、（二）、（三）、（四）、（八）、（十）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回大***建设工程有限公司的再审申请。 审判长　　**魁 审判员　　董　卫 审判员　　*** 二〇二三年二月十七日 书记员　　张　丹