某某、大连城某某建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终787号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月20日生，汉族，现住辽宁省普兰店市。

委托诉讼代理人：刘荣昌，辽宁方槊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李馥阳，辽宁方槊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连城***建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区金南路七小区综合楼306室。注册号210200000102763。

法定代表人：于嘉政（已去世）。

被上诉人（原审被告）：大连忠意建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路宏苑小区11栋2层4号。统一社会信用代码91210200118586481N。

法定代表人：李振杰。

被上诉人（原审被告）：大连北城生态科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区长城街道赵家村。统一社会信用代码91210212576060217Q。

法定代表人：崔庆玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋安民，辽宁信德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏慧，辽宁信德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人大连城***建筑工程有限公司（以下简称“城***公司”）、大连忠意建设集团有限公司（以下简称“忠意公司”）、大连北城生态科技发展有限公司（以下简称“北城生态公司”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘荣昌、李馥阳，被上诉人北城生态公司的委托诉讼代理人宋安民到庭参加诉讼。被上诉人城***公司、忠意公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判（1.解除***与城***公司于2015年7月21日签订的房屋抵顶工程款的协议书，由城***公司支付工程欠款642929元；2.忠意公司对5842929元承担连带给付责任,北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.***在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权）；二、上诉费用由城***公司、忠意公司及北城生态公司负担。事实和理由：2015年7月21日签订的房屋抵顶工程款的协议书有城***公司的盖章，城***公司已向***开具收据且该款项在未付***的工程款项中扣除。该协议是双方真实意思表示，真实有效，且已实际履行，现该协议约定的房屋均已被法院查封，无法办理过户，属于客观上无法继续履行的情形，与***是否提出执行异议无关。***作为案涉工程的实际施工人，工程已经竣工，其有权向各被上诉人主张欠付的工程款，并对案涉工程的拍卖价款享有优先受偿权。现合同目的已无法实现，***主张解除协议、要求支付工程欠款及确认优先受偿权的请求并无不当。同时，根据案涉工程竣工文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、大连市中级人民法院（2019）辽02刑初30号刑事判决查明的事实以及崔庆玉自认的事实可知，案涉工程实际由北城生态公司开发，由忠意公司总承包，再将工程发包给城***公司，该三个公司均系崔庆玉实际控制的公司，同时存在人格混同问题，应对欠付实际施工人***的工程款承担相应给付责任及连带给付责任。

北城生态公司辩称，不同意***的上诉请求。在一审法院的第四次庭审中，***诉请变更为解除二号楼北侧20号公建。根据合同解除的权利义务关系，合同的履行及解除仅能在合同相对方之间产生权利义务关系，与北城生态公司、忠意公司不具有利害关系。北城生态公司和忠意公司不具有向***承担责任的法律基础关系。

城***公司、忠意公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令解除***与城***公司签订的六份房屋抵顶工程款的协议书；二、判令被告城***公司立即支付工程欠款8422839元；三、判令被告城***公司立即支付欠款利息至实际付清之日止，以工程款8422839为基数，自签订房屋抵顶工程款协议之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为2384951.37元，自2019年8月20日起至2021年6月9日，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算为583195.06元，利息共计2968146.44元，本息合计为11390985.44元；四、判令被告忠意公司对上述款项承担连带给付责任，被告北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任；五、判令原告在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权；六、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月10日，***与城***公司签订《大连国际花卉中心2#楼部分装饰装修工程合同》，合同内约定原告承包被告城***公司位于大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”的2号楼内装修及室外局部外挂理石工程，开工日期为2012年3月10日，竣工日期为2013年1月30日，具体工程量按照实际发生为准，结算方式以最终审计值为准，工程款税金由城***公司代扣代缴，结算时予以扣除。工程款支付方式中约定，本工程无预付款，按照工程进度抵房，经城***公司审核***方每完成工程造价2000000元时，其在十日内抵给***已完成工程量70%的相应房号。

2013年6月10日，原告***与城***公司签订协议书，约定城***公司以大连国际花卉中心2号楼北侧20号公建325平方米，金额5200000元，抵顶***大连国际花卉中心2号、3号楼外挂理石、喷泉水池、2号楼部分精装修工程的部分工程款。交房时间按照工程全部竣工后，以质监站出具的验收报告为依据，城***公司向***交房。2015年7月21日双方签订另一协议，约定城***公司以北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号81.59平方米，金额642929元的房屋抵顶原告***的大连国际花卉中心2号楼部分精装修工程的工程款。庭审中，原告同时举证另四份协议书，主张城***公司将北城佳园二期4-C10号楼16层1号面积88.31平方米的房屋、北城佳园二期4-C10号楼16层4号面积88.76平方米的房屋、北城佳园二期4-C10号楼15层1号面积88.31平方米的房屋、北城佳园二期4-C10号楼15层4号面积88.76平方米的房屋抵顶原告***的大连国际花卉中心2号楼部分精装修工程的工程款。但以上四份协议中均无被告城***公司的签章。原告于第三次庭审中认可2号楼北侧20号公建原告已拿到该钥匙，并由原告妻子李菊凤担任法定代表人的物业公司使用。

另查明，本案于2020年7月9日立案后，共计开庭审理四次。前三次庭审中原告的诉讼请求为被告城***公司支付工程欠款24024551元、利息2916514.67元；被告忠意公司对上述款项承担连带给付责任，被告北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任，并请求判令原告在上述第一项工程款范围内对其施工的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权。在前三次庭审中，原告主张其按照被告的要求进行了超出合同范围的施工，实际施工内容为案涉建设工程合同内2号楼整体装修工程及合同外1、3、4号楼、佛堂部分装饰装修工程及部分电气工程并申请对于工程量和工程造价进行司法鉴定以确定工程价款。2021年6月21日第四次庭审中，原告将诉讼请求变更为现请求，并表示其他工程价款将另行主张。被告在庭审后主张抵房协议中的2号楼北侧20号公建用于向案外人立新商贸公司抵押借款，且款项立新商贸公司已经支付给***，故不应解除该合同，并提供了收款收据及支票存根为依据，针对该事实法庭对原告代理人做了询问，对此原告表示该款项并未实际支付给原告，仅是打了收据，支票也未曾实际兑付。庭审中，原告认可已经收到被告支付的工程款19035214元，被告主张其已经支付给原告37554241.4元。

再查明，2019年6月3日被告北城生态公司因合同诈骗罪被判处罚金人民币1000万元，其法定代表人崔庆玉因合同诈骗罪等犯罪被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。在大连市中级人民法院（2019）辽02刑初30号刑事判决书内查明以下事实：崔庆玉系被告北城生态公司、忠意公司、城***公司、立新商贸的实际控制人。在对大连市旅顺口区开发建设的过程中，崔庆玉作为北城生态公司直接负责的主管人员，在签订、履行工程合同过程中诈骗他人财物，在工程施工期间逃避向被害单位支付工程款，并向被害人隐瞒立新商贸为其实质控制的公司，诱使其到立新商贸借款。

一审法院认为，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的所签订的建设工程施工合同无效。通过审理查明的事实可以认定原告***系个人，并无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，其与城***公司签订的《大连国际花卉中心2#楼部分装饰装修工程合同》系属无效合同，原告***应当视为实际施工人。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告主张其实际施工范围为2号楼整体装饰装修工程及合同外1号、3号、4号楼、佛堂部分装饰装修工程及部分电气工程，但原告与被告城***公司均未能举证证明原告实际施工工程量，亦无法依据合同或司法鉴定方式认定原告已完成工程量。由于双方签订的合同内关于支付方式中约定此工程无预付款，按照工程进度抵房，而实际上双方也确实签订有抵房协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，应当认定双方签订的房屋抵顶工程款的协议书具有确认实际发生的工程量的效力。***与城***公司签订的六份抵房协议书中，仅有2013年6月10日和2015年7月21日的签订的两份协议有双方签字盖章，其余四份协议均无被告城***公司签章。一审法院认为，该四份协议书效力无法确定，故仅能以2013年6月10日、2015年7月21日的两份抵房协议书为依据确认工程量和工程价款。其中涉及2号楼北侧20号公建的协议书中总房款的大小写有所出入，小写为“5200000元”，大写为“肆佰贰拾万元整”。通过庭审调查，一审法院认为总房款应当以协议中确定的面积×单价计算得出的价款为依据，即5200000元。两份协议书中具体约定如下：由大连国际花卉中心2号楼北侧20号公建（325平方米，房款价值5200000元）和北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号（81.59平方米，房款价值642929元）的两处房产抵顶工程款。现根据从大连市不动产登记中心旅顺口分中心调取的关于以上两处房产的不动产查询结果，以上两处房产坐落分别记载为旅顺口区花溪街20号、旅顺口区花月园3-1号13层3号。该查询结果与原告主张的抵顶协议中约定的房号有所出入。被告主张抵顶房号与查询结果的房号不一致，但被告并未提供确定的房号，被告代理人亦表示不清楚房屋状况。依据一审法院调取的大连市旅顺口区房产局旅房发[2013]75号文件《关于对旅顺口区花园等地段15栋商品房预售的批复》，附件一“大旅房预许可20130018《商品房预售许可证明细》”中详细载明了建筑楼号及其对应地名号。一审法院认为，通过以上房产局文件和核对建筑面积可以认定以上查询结果中记录的房产即为案涉两份抵房协议中对应的房产。对于第一处2号楼北侧20号公建，所有权人登记为北城生态公司，并非城***公司，且该公建于2017年开始抵押在吉林银行股份有限公司大连分行名下，担保主债权额1050000元，该抵押事项并未在抵房协议中说明，现由于该房产无法过户给原告且该公建上已设有抵押权，原告难以对抗抵押权人的优先受偿权，对该房产难以主张权利，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案事实发生于《民法典》施行前，故应当适用事实发生时的法律规定。因此依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对于原告主张解除该2号楼北侧20号公建抵房协议的诉讼请求，应当予以支持。对于该协议涉及的工程款5200000元，被告城***公司应当支付给原告。对于第二处3-C13号楼1单元13层3号房产，原告主张该房产被查封无法交付使用，但原告有权以提出执行异议的方式维护其权利，且调取的查询结果中未记录该房产的所有权人，故无法认定该协议客观上无法履行。因此，对于原告主张解除3-C13号楼1单元13层3号房屋抵顶协议的诉讼请求，不能予以支持。

庭审中，被告城***公司主张大连国际花卉中心2号楼北侧20号公建已由原告实际占有使用且原告以此处公建抵押给案外人做担保，案外人已将款项交付给原告。一审法院经庭后调查询问，认为该主张涉及原、被告与案外人之间的借贷担保法律关系，而本案仅处理由原、被告间建设施工合同关系产生的工程款问题，因此对于原告与案外人的借贷行为，案外人可另行主张权利。故被告城***公司应当在2号楼北侧20号公建抵顶协议约定的房产价款5200000元范围内向原告支付所欠工程款。对于被告关于诉讼时效的抗辩，由于双方签订的抵房合同未完成，并且原告也涉及到使用了该房屋，应当认为该抵房行为一直持续，故不应认定原告主张超过诉讼时效。

对于原告主张被告城***公司支付工程款利息的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”该规定系针对欠付工程价款利息计付标准的规定。虽然***与城***公司签订《大连国际花卉中心2#楼部分装饰装修工程合同》中并未约定工程款利息，但本案原告***与被告城***公司之间已于2013年便签订了抵顶协议，视为确定了工程价款，且原告于第四次庭审中自认该公建已于2015年4月8日交付给原告妻子的物业管理有限公司使用，现该公司由原告妻子经营。因此，虽然该公建所有权未实际转移给原告，但可以认定原告对于该部分工程价款享有的债权并非属于被告逾期支付的工程价款债权，而仅仅是权利移转上有瑕疵的工程价款债权，因此无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定确定工程价款利息。故对于原告主张被告城***公司支付利息的诉讼请求，不能予以支持。

对于原告主张被告忠意公司对上述款项承担连带给付责任，被告北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。根据原告提供的《大连国际花卉中心2#楼部分装饰装修工程合同》中，权利义务人为***与城***公司，原告并未提供证据证明忠意公司与北城生态公司和城***公司之间的关系，也未能举证证明各方之间工程款的支付情况，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张，谁举证”的原则，原告无法证明三被告间关系，故对于原告主张被告忠意公司对上述款项承担连带给付责任，被告北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不能予以支持。

对于原告主张的在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求。被告城***公司将案涉装修工程承包给原告，双方未在合同中约定工程款支付期限，也无法明确竣工时间，但被告城***公司自签订案涉2号楼20号公建的抵房协议后已将该公建钥匙交付给原告，应当视为在当时原告已经完成工程施工且得到被告认可，依据当时的最高人民法院的指导意见，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告主张的优先受偿权已经超过了合理期限，故原告无法依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对其施工工程款享有优先受偿权。因此，对原告主张的原告在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。对于原告有关诉讼费用的请求，一审法院将依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定予以认定。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除原告***与被告大连城***建筑工程有限公司2015年7月21日签订的以大连国际花卉中心2号楼北侧20号公建抵顶工程款5200000元的协议书；二、被告大连城***建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内向原告***支付工程欠款5200000元;三、驳回原告***其他的诉讼请求。案件受理费90146元，保全费5000元，由原告***负担51712元，由被告大连城***建筑工程有限公司负担43434元。

本院二审期间，***依法提交了证据：1.中华人民共和国建设用地规划许可证、中华人民共和国建设工程规划许可证及中华人民共和国建筑工程施工许可证、土地使用权证（均是复印件）；2.关于大连国际花卉中心2号楼、3号楼的工程竣工验收报告，忠意公司的企查查信息。以上两组证据拟共同证明案涉工程是由北城生态公司发包给忠意公司，而后忠意公司再转包给城***公司，***是实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北城生态公司对证据1的真实性不认可，对证据2的工程竣工验收报告的真实性认可，但不认可证明内容，报告体现的是国际花卉中心3号楼和国际花卉中心2号楼主体的工程项目，与***主张的室内装修等佛堂装修工程是两个施工工程项目，与本案没有关系。本院认为，北城生态公司对大连国际花卉中心2号楼、3号楼的工程竣工验收报告的真实性没有异议，其与本案存在关联，本院对其真实性及关联性予以确认；但***提交的上述证据系北城生态公司开发建设大连北城生态科技城—大连国际花卉中心项目的有关材料，不能反映大连国际花卉中心项目的转包以及案涉工程的实际施工人情况，故对该证据的拟证内容不予认定。

根据上述证据的认证情况，本院查明：北城生态公司系案涉大连国际花卉中心2#、3#的开发建设单位，施工单位为大连北城建设集团有限公司。***与北城生态公司均认可大连北城建设集团有限公司是忠意公司的曾用名。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，***称一审查明的“庭审中，原告认可已经收到被告支付的工程款19035214元”，该工程款19035214元包含了***在本案中诉请解除的六份房屋抵顶工程款的协议书约定的六套房屋在内。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。关于***提出解除其与城***公司于2015年7月21日签订的房屋抵顶工程款的协议书上诉意见，本院认为，***与城***公司于2015年7月21日签订的《房屋抵顶工程协议书》，约定城***公司以北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号81.59平方米房屋、总房款为642929元抵顶***的大连国际花卉中心2号楼部分精装修工程的工程款。上述协议约定的北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号房屋，一审法院根据***的申请调取的大连市旅顺口区房产局旅房发[2013]75号文件显示，大连市旅顺口区房产局对北城生态公司呈报的商品房预售许可申请予以批准，许可旅顺口区花月园等地段15栋房屋办理商品房预售，《商品房预售许可证》为大旅房预许字20130018，其中该预售许可证包含房屋明细显示“建筑楼号C13”对应地名号“旅顺口区花月园3号”。北城生态公司虽不认可，但亦未提出相反证据，故本院认定北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号房屋与旅顺口区花月园3-1号13层3号房屋系同一套房屋。一审中，***提交查询号为717589883的不动产登记查询结果，显示旅顺口区花月园3-1号13层3号房屋（建筑面积81.59平方米）存在多次查封，尚未解除查封。而且，***称该房屋尚未交付，北城生态公司亦认可旅顺口区花月园3-1号13层3号房屋系在建工程，至今未完工。在此情况下，上述协议约定的房屋既未实际交付，亦因存在多次查封而无法办理过户手续，协议双方约定的以房屋抵顶工程款的合同目的客观上无法实现，故***要求解除***与城***公司于2015年7月21日签订的《房屋抵顶工程协议书》，有事实和法律依据，本院予以支持。关于北城生态公司提出***以旅顺口区花月园3-1号13层3号房屋作为抵押从其他公司借出款项一节，没有提供证据证实，本院不予采纳。在该协议解除后，协议双方旨在以上述房屋抵顶的相应工程款债权未消灭，***有权要求城***公司支付该房屋价款对应的工程款642929元。加上一审已经判令城***公司支付的工程欠款5200000元，城***公司应向***支付工程款数额为5842929元（642929元+5200000元=5842929元）。

关于忠意公司、北城生态公司应否对***的工程欠款承担给付责任一节，本院认为，***与忠意公司之间不存在施工合同关系，忠意公司亦非案涉工程的发包人，***主张忠意公司承担工程款连带给付责任，依据不足，本院不予采纳。至于北城生态公司应否承担责任一节，本院认为，***本案中主张的工程款，系基于其与城***公司签订的《协议书》约定以房屋抵顶工程款无法履行而主张的房屋抵顶部分的工程款，而非***已施工完成的全部工程价款的剩余价款。在***认可尚未就其施工的工程项目与城***公司进行结算的情况下，城***公司是否欠付***已施工完成的工程款暂无法确定。在此情况下，***要求北城生态公司在欠付工程款范围内承担给付责任，依据不足，本院不予采纳。

关于***提出其对大连市旅顺口区的“大连国际花卉中心”1、2、3、4号楼及佛堂工程的拍卖价款享有优先受偿权的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”具体到本案，北城生态公司系案涉工程的发包人，***并非是与北城生态公司订立建设工程施工合同的承包人。故***请求对其承建工程的拍卖价款享有优先受偿权，没有法律依据，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3657号民事判决第一项；

二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3657号民事判决第三项；

三、变更大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3657号民事判决第二项为：大连城***建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付工程款5842929元；

四、解除***与大连城***建筑工程有限公司于2015年7月21日签订的协议书（约定以旅顺长城街道北城佳园二期3-C13号楼1单元13层3号房屋抵顶***旅顺长城街道大连花卉中心2#楼部分精装修工程款）；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费90146元，保全费5000元，合计95146元（***已预交），由***负担44172元，由大连城***建筑工程有限公司负担50974元。

二审案件受理费52701元（***已预交），由***负担25823元，由大连城***建筑工程有限公司负担26878元。

本判决为终审判决。

审判长　王　欢

审判员　刘冬艳

审判员　陈　薇

二〇二二年六月八日

书记员　于　涵