某某、大连斯马特科技发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终3602号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月2日生，汉族，住大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：***，辽宁方槊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁方槊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连斯马特科技发展有限公司，住所地大连市西岗区新开路99号702B室。统一社会信用代码91210203760759407W。 法定代表人：**日，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市京都（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京都（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连城***建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区金南路七小区综合楼306室。注册号210200000102763。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：大连忠意建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区华北***小区11栋2层4号。统一社会信用代码91210200118586481N。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：大连北城生态科技发展有限公司，住所地大连市旅顺口区长城街道***。统一社会信用代码91210212576060217Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁信德律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人大连斯马特科技发展有限公司（下称斯马特公司）、大连城***建筑工程有限公司（下称城***公司）、大连忠意建设集团有限公司（下称忠意建设公司）、大连北城生态科技发展有限公司（下称北城生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审；2.上诉费用由四被上诉人负担。事实与理由：***作为实际施工人，已完成了全部工程的施工，事实清楚，对于案涉工程的工程量及工程造价可以通过鉴定进行明确。同时，本案证人**作为北城生态公司总经理于2012年人职，其与北城生态公司之间的劳动关系有大连市中级人民法院(2021)辽02民终8814号民事判决认定。对于***有关施工范围的**，其证言具有真实性。 斯马特公司辩称，不同意***的上诉请求，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。理由：一、一审认定***系实际施工人，***要求斯马特公司支付工程款没有事实和法律依据。关于案涉项目，斯马特公司与***未签订过任何书面合同。***自认其为实际施工人，其以斯马特公司名义在斯马特公司与城***公司签订的《大连国际花卉中心1、2、3号楼、小区、广场弱电系统工程合同》落款处签字、亲自去城***公司办理领取工程款，足以证明***系使用斯马特公司资质与城***公司签订施工合同。斯马特公司被借用资质，未参与施工、未收取款项，亦未收取管理费，不属于案涉项目施工中的任何一环，与***之间不存在任何债权债务关系。由于***作为实际施工人不具有施工资质，其借用资质签订的施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第四十三条之规定，其应该要求城***公司折价补偿或以实际施工人的身份要求项目建设单位北城生态公司承担责任。二、***对施工范围、工程量和工程造价举证不能，应当承担不利的法律后果。***未提供任何工程项目签证、结算报告、竣工验收报告等证据证明案涉工程进行过结算及***已完成的工程量，本案中无法确认***实际完成的工程范围和工程量，也无法确定所产生的工程价款是否超过城***公司已经支付给***的80万元。由于基础证据的缺失，也无法通过司法鉴定方式认定***已完成工程量。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，***应当承担举证不能的法律后果。三、***起诉时诉讼时效早已届满。***自述案涉工程发生在2012年，其起诉时距项目施工已逾9年，期间***从未向斯马特公司主张过任何款项。斯马特公司对***没有付款义务，***未向斯马特公司主张权利的事实也印证了斯马特公司的答辩意见。彼时适用的《民法通则》规定诉讼时效为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。即使按照***在起诉状中的观点“欠付工程款利息自2017年5月30日起计算”推断***自认的“知道权利被侵害时”为2017年5月30日，那么在此日期后至诉讼时效届满前，***也未向斯马特公司提出过任何主张。 北城生态公司辩称，首先，不同意***的上诉请求和上诉理由。第一，***一审提供的证人明显与被上诉人存在严重的利益冲突，其证人证言显然不具备客观性，同时，***对实际工程量的施工范围上，也仅有一名证人予以证实，这不仅因利害关系不可信，其孤证也无法证明复杂的建设工程施工范围，更何况证人也强调***的施工未进行工程竣工验收。第二，针对无效建设工程施工合同，工程未进行竣工验收，***又无法证明已经施工合格的前提下，显然确定实际工程量施工范围已经没有异议，一审法院判决正确应当予以维持。第三，***在其原审诉状的诉请中，首先确定施工日为2012年11月13日，又确定了诉讼时效的起算时间，即2017年5月30日至实际起诉日2020年8月31日止明显超出诉讼时效的规定，因此从诉讼时效上的规定，***已经丧失了胜诉权。 城***公司、忠意建设公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、请求判令被告斯马特公司支付工程欠款5,044,901.62元；二、请求判令被告斯马特公司支付欠款利息至实际付清之日止，以工程款5,044,901.62元为基数，自2017年5月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为532,444.45元，自2019年8月20日起暂计至2021年4月7日起诉前，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算为316,847.47元，利息共计849,291.91元，本息合计5,894,193.53元；三、请求判令被告城***公司、被告忠意建设公司对上述款项承担连带给付责任，被告北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任；四、请求判令原告在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市旅顺口区长城街道***的“大连国际花卉中心”1、2、3号楼、小区、广场监控系统、停车场系统、KTV点播系统、影院扩音、背景音乐、会议音视频系统安装及调试工程的拍卖价款享有优先受偿权；五、请依法判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：庭审中原告举证2012年11月13日斯马特公司与城***公司签订《大连国际花卉中心1、2、3号楼、小区、广场弱电系统工程合同》的复印件一份，合同中约定由斯马特公司承包建设位于大连市旅顺口区长城街道***的“大连国际花卉中心”1、2、3号楼、小区、广场监控系统、停车场系统、KTV点播系统、影院扩音、背景音乐、会议音视频系统安装及调试工程，未约定开工日期与竣工日期，合同价款及支付方式约定为一次性包死价2,577,000元。结算方式约定按照施工图纸和实际发生的最终审计值为准。工程款付款方式约定为，合同签订三日内，城***以“***”一套房屋形式抵给斯马特作为设备预付款，其余款项按照工程进度以70%的付款比例以房屋形式抵顶给斯马特公司。工程进度款结算方式由斯马特公司报量报价，由城***公司审核。如有争议，争议部分经双方确认后支付给斯马特公司。同时，斯马特公司不得以任何理由拖延工期，该合同由双方公司**及原告***签字。庭审中斯马特公司提交该合同的原件一份，但签署日期部分为2014年11月13日，其中“2014年”部分存在涂改痕迹。 另查明，庭审中原告***申请证人**到庭，经询问，**正在与被告北城生态公司进行劳动纠纷诉讼，**称其曾担任北城生态公司的总经理，但无法提供其与北城生态的劳务合同。****审中**原告的施工范围，称案涉工程原告已施工完毕但未进行竣工验收。 又查明，原告称其系案涉工程的实际施工人，要求被告城***公司、忠意建设公司、北城生态公司连带支付其所主张的工程款项，到庭的被告忠意建设公司、北城生态公司对此不予认可，表示原告并无诉权，且该案起诉已过诉讼时效。同时原告认可其已经收到北城生态公司支付给其的800,000元工程款。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告诉讼请求为要求斯马特公司支付工程款，但是依据原告的**其主张其系案涉工程的实际施工人，其认可其以斯马特公司名义与城***公司签订合同，且认可其系挂靠斯马特公司名下，向斯马特公司交纳管理费，且原告认可其收到的800,000元工程款均是北城生态公司支付给原告，原告与斯马特公司之间并无书面协议，是斯马特公司将该项目引荐给原告，对此斯马特公司除表示未收过原告管理费之外其余均认可，且***公司表示其从未参与过施工，均是***施工。根据以上内容，应当认定***系使用斯马特公司资质与城***公司签订施工合同，由于***系自然人不具有施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，原告与城***公司签订的施工合同，应当认定为无效合同。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，“建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此若原告***完成案涉工程施工并经验收后，城***公司仍应当将工程款支付于***。关于原告主张的工程量。原告主张举证的书证物证为八组复印件，及一名证人**。经询问证人**与被告北城生态公司的劳动纠纷正在进行中，且**称其是北城生态的总经理，但无法提供其与北城生态的劳务合同，因此证人由于与原、被告双方存在其他利益关系，其证言的真实性需有其他明确证据辅助才能够采信。原告现未提供任何工程项目签证、结算报告、竣工验收报告等证据证明案涉工程进行过结算及原告已完成的工程量，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”故虽然可以认定原告进行了案涉工程施工，但关于原告实际完成的工程范围及工程量，依据原告提供的证据，一审法院无法确认，亦无法确认所产生的工程价款是否超过城***公司已经支付的800,000元工程款，也无法通过司法鉴定方式认定原告已完成工程量，故对于原告主张被告斯马特公司给付工程款的诉讼请求，由于原告的举证不能，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告***的诉讼请求。案件受理费53,060元，保全费5000元，原告已预交，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：证据1大连市中级人民法院（2021）辽02民终8814号民事判决，拟证明证人**自2012年至2020年4月前系北城生态公司的员工。证据2工程竣工验收报告，拟证明案涉大连北城生态科技城大连国际花卉中心1、2、3号楼经过了竣工验收，**是验收组的负责人。斯马特公司质证意见：对证据1真实性和证明事项没有异议；对证据2真实性没有异议，但该证据不属于新证据，一审过程中其可以提交但未提交，不应作为新证据被采纳；对关联性有异议，证据没有细项，看不出与本案有关联关系。北城生态公司质证意见：对证据1真实性没有异议，对证明内容不认可，**与北城生态公司有严重的利益冲突，证言不客观，不能被采信，同时**在证据1判决中被界定为北城生态公司的员工，而上诉人的合同相对方系城***公司，针对施工内容的履行情况显然**并不具备了解真实内容的客观性，故**的证言不能被采信；对证据2，该报告与本案不具有关联性，上诉人施工内容是弱电施工，非强电施工，该证据内容是针对主体框架验收，而非弱电工程验收，该验收报告体现的施工主体也不含有***以及***挂靠单位，所以，该证据与本案不具有关联性，不应被采信。本院经审查，对证据1本院（2021）辽02民终8814号民事判决真实性予以确认，该判决认定**自2012年至2020年1月与北城生态公司存在劳动关系；证据2显示北城生态公司组织勘察、设计、施工、监理单位对大连国际花卉中心1-3号楼主体工程进行验收合格，未能显示对案涉弱电系统工程亦进行了竣工验收，该证据与本案不具有关联性，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查，本院已经生效的（2021）辽02民终8814号民事判决认定**自2012年至2020年1月与北城生态公司存在劳动关系。 本院认为，***诉请斯马特公司给付工程款及利息，并请求城***公司、忠意公司对上述款项承担连带责任，请求北城生态公司在未付工程款范围内承担给付责任。***对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明。***在起诉状及本案一审审理过程中，主张其系实际施工人，明确表述其系挂靠在斯马特公司名下、以斯马特公司名义与与城***公司签订合同，并认可其已经收到北城生态公司支付的800,000元工程款。二审中，***又主**马特公司将案涉工程转包给***，该主张与其一审**明显矛盾，且未能提供证据推翻此前**，根据禁止反言原则，本院采信***一审**内容，认定***系借用斯马特公司资质与城***公司签订施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，***借用斯马特公司资质与城***公司签订的施工合同应为无效。 本案中***主张的工程款无法得到支持，理由为以下两点： 其一，关于工程验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，“建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***施工工程经验收合格后，城***公司应当支付工程款。本案中，***提交的工程竣工验收报告大连国际花卉中心1-3号楼主体工程验收报告，该报告未能显示对案涉弱电系统工程进行了竣工验收，***亦未能提供其他证据证明其施工的弱电系统工程进行了竣工验收并合格。***一审中申请出庭的证人**与案涉弱电系统工程所在的整体工程的发包人北城生态公司自2012年至2020年1月存在劳动关系，****案涉弱电系统工程北城生态公司已经实际使用。若****的实际使用情况属实，且无据证明案涉工程存在质量问题，则城***公司应当支付工程款。但考虑**已于2020年1月离职，并与北城生态公司就劳动争议进行过诉讼，在仅有证人证言而无其他客观形成证据佐证的情况下，无法认定案涉弱电系统工程已经实际使用。 其二，关于施工范围及工程量。***借用斯马特公司资质与城***公司签订的施工合同中虽约定合同价款为一次性包死价2,577,000元，并以文字方式约定了工程范围，但又约定结算方式按照施工图纸和实际发生以最终审计值为准。本案中，***提供的包括竣工图在内的书证均为复印件，***未能提交任何关于工程项目签证、监理日志、城***公司、忠意公司或北城生态公司签章认可的竣工图等能够证明***实际施工范围及工程量的证据，故本案中无法确认***施工的工程造价是否超过北城生态公司已经支付的800,000元工程款，同时因无法确认***实际施工范围和工程量，故亦不存在通过司法鉴定方式进行造价的前提条件。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53,060元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　亮 审判员　*** 审判员　陈　伟 二〇二二年五月二十六日 书记员　***