某某市某某建设有限责任公司与某某2、某某兰天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终1812号 上诉人（原审被告）：**市**建设有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，北京大成（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**2，住**省榆树市。 委托诉讼代理人：**，**市邦尼法律服务所法律工作者。 原审被告：**兰天房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，**正大方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 原审第三人：**，住**市。 上诉人**市**建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**2、原审被告**兰天房地产开发有限公司（以下简称***司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人**1，被上诉人**2及其委托诉讼代理人**，原审被告***司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，原审第三人**经本院依法送达开庭传票，拒不到庭参加诉讼本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1146号民事判决；2.依法改判驳回**2的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决关于“**是**公司的项目负责人”属于事实认定错误。判决中认定，**是**公司项目负责人，又假设即便是实际施工人也构成表见代理。这本身就是逻辑错误。如果**与**公司之间存在劳动关系，是**公司的项目经理，则不可能存在**是实际施工人的假设；如果**与**公司是挂靠关系，则不存在**是**公司的员工，担任项目经理的事实。原审判决对于**与**公司的关系没有查清，而是想当然地认定为是**公司的员工-项目负责人。2．一审判决没有就***司、**公司、**之间就涉案标段承发包的事实调查清楚。**与**公司原本互不相识，是***司指定**承包涉案工程，但由于**没有资质，是***司让**以**公司名义与自己签订承发包合同。所以涉案工程是***司直接发包给**的。**对外也是以自己的名义来施工的，**直接由***司的工程部予以管理，**公司对**没有任何管理关系。涉案工程至今没有结算，***司与**公司或者**之间均无结算，故涉案工程的工程款至今无法确定准确金额。3．由于**未到庭参加诉讼，故本案原告所完成的工程量以及签证等的真实性无法确认，而且本身**2与**签订的“分项工程施工合同”就应当是属于挂靠下的违法分包。合同无效。在没有发包方、监理方等相关主体确认结算的情况下，仅凭原告提交的不规范的“签证”（工程竣工2015年，签证在2018年），实际上是***、**的证人证言，在**、***不予出庭的情况下，其证据不符合法律规定，应当不予采信。即便**到庭参加诉讼，由于合同无效、“签证”违法、在当事人对涉案工程价款有争议的情况下，法院也应当释明原告应当对工程造价申请鉴定。4．原审判决认定事实证据不足。一审判决认定**构成表见代理所依据的证据不足。纵观全案，可能证明**构成表见代理的证据有二份：一是“补充协议”，二是“分项合同”。“补充协议”是***司和**公司签订的，仅在签字页载明委托代理人**。在整份协议中不见有关委托事项及委托权限的任何表述。“分项合同”是**个人与**2签订，虽然在文中载明有**公司，但**公司没有**。如何认定**是以**公司的名义与**2签订合同。**2应当对自己的诉讼主张承担举证责任，证明自己与**签订的“分项合同”中关于工程量的认定及工程价款均已经结算。没有结算的工程，只能通过鉴定确定价款。而本案中无结算证据也无鉴定证据。**与**2的分项合同中均为暂定价，对价格结算也有约定，故依据**及***证人证言来认定工程款证据不足。一审判决举证责任分配错误。一审判决关于工程款是否给付的问题，认为没有证据证明***司欠付工程款，属于举证责任分配错误。未给付是消极事实，当然不会有证据，***司是否给付工程款应当通过支付相关证据证明。本案在**不到庭参加诉讼的情况下，应当以证据不足，驳回**2的诉讼请求。**2是与**签订的施工合同，其究竟实际履行了哪些内容，只有**出庭才能核对清楚，否则连鉴定的基础都不具备，因为无法确认其实际做了哪些工程。同时，由于**与***司并未结算，***司就涉案工程的工程量也未进行确认，而***司与**之间的结算结果会影响涉案工程款，故***司与**不结算涉案工程裁判结果可能错误。综上，依据现有事实和证据情况应当驳回**2的诉请，待证据充分时再另行起诉。5.一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误、主要事实不清，导致适用法律错误。本案关于**与**公司的法律关系应当适用有关挂靠的相关法律规定，不应当适用表见代理等法律规定。故原审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对本案件出判决属于适用法律错误。 **2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的正确判决。事实与理由是:其一，**公司以一审法院认定:“**是**公司的项目负责人”属于认定事实错误为由提起上诉是不能成立的。因为，在**公司与***司签订的《建设工程施工合同补充协议》上明确记载,**是**公司的项目负责人,而且，**公司在乙方处加盖了**公司的公章，同时，**公司授权**为**公司与***司签订该合同的委托代表人,该份合同足以证明，**不仅是**公司的项目负责人，而且也是代表**公司与***司签订的合同，其行为是代表**公司的一种职务行为,这已是一个无可争辩的事实。其二,即使**是实际施工人，但其本人根本就没有建设施工企业的资质，而是以**公司的名义承包的工程,也是以**公司的名义对外购买材料的，作为被上诉人的**2完全有理由相信**代表的是**公司，而不是代表**本人。其三，既然**是代表**公司，又是**公司的项目负责人，因此，**为被上诉人出具的《**2苯板材料款签证》就是合法有效的，被上诉人根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，有理由相信**是有权代理的，其代理行为是有效的，同时，所列欠款项目既有事实根据，亦有法律依法。其四,**作为公司的项目负责人，雇佣***为现场负责人，也是**公司驻工地的代表，管理一标段的施工现场，因此，***的签字也应属于代表的是上诉人**公司的职务行为。 *****称，认同**公司上诉请求及上诉理由。 **未向本院提交答辩意见。 **2向一审法院起诉请求：1.判令**公司给付拖欠的工程材料款人工费1579,830元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算：以41,430元为本金×6.9％×4年=11,434.68元，时间自2014年12月至2018年4月起诉之日；以1538,735.08元为本金×6.9％×2.5年=265,431.80元，利息累计276,866.48元），合计1815,601.56元；2.判令***司承担给付拖欠工程材料款及人工费的连带责任；3.诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月18日，**以**公司项目负责人的身份与***司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定**公司承包**兰天国际商贸中心1号、2号、26号楼的土建工程、采暖工程、给排水工程。***司与**公司在《建设工程施工合同补充协议》上加盖公章。**作为**兰天国际商贸中心项目负责人，其雇佣***管理一标段施工现场。2014年10月15日**作为**公司委托代理人身份与**2签订《分项工程施工合同》（外墙保温工程），合同约定：“工程名称：**市兰天国际商贸中心，工程地点：**市昌邑区民主街与雾凇大路交会处，工程内容：**公司提供的工程图纸范围内及其指定的外墙保温工程，合同总额：工程合同总价款约为160万元，综合单价：苯板100元／平方米，装饰线规格大于或等于100×80每延长米10元，小于100×80每延长米5元。付款方式：按照外墙保温工程形象进度由开发建设单位分期拨付工程款即每完成一栋拨付该栋楼总造价的80％。竣工经验收合格后，预留5％的保修金，剩余款项30日内一次付清。在领取或借支工程进度款时应按实提供职工领取工资花名册，不得私自挪用人工工资，如发现承包人挪用工资，由**2自行承担一切责任。在保温工程完工验收合格后，及时将资质交由**公司汇总，再经甲方验收合格。合同工期：本工程合同有效施工工期为85日。**公司驻工地代表：**、***；**2驻工地负责人名单：**2、***。”同时《分项工程施工合同》（外墙保温工程）对质量标准及质量管理条例、安全文明施工管理、涉及变更、违约责任及其他争议、合同生效与终止也进行了约定。2018年3月12日**向**2出具《**2苯板材料款签证》，此签证载明：本人**（身份证号：×××）是在2014年4月18日代表**市**建筑公司（***天国际1号、2号、26号楼签订承包合同）是**公司派遣1号、2号、26号项目负责人，其1号、2号、26号楼苯板外墙是**2施工队施工。到目前材料款一直未付。**2在此期间向我、***地产、向***（现场负责人）多次催要未果。因兰天地产、****公司一直未付此笔材料款，特签证，具体工程量按一标段预算员***预算量，***核实为准。工程量为：15，384平，价款为实际面积每平方米100元（包工包料）。2015年末至今未付材料款及人工费1538,400元。其中2014年2号楼外墙抹灰面积4143平，每平10元，（包工包料）共计41,430元。总计欠款1579,830元，请尽快支付此笔材料款。**在此签证上签字并摁手印。2018年***出具《签证证明》，证明载明：本人***，是**市**建设公司承包的**市兰天国际五金城一标段（1号、2号、26号）施工现场负责人。证明**2承包的1号、2号、26号外墙保温人工费、材料款至今未付。***在此签证证明上签字并摁手印。另查明：2014年10月29日至2014年11月9日施工期间，**市龙潭区**泡沫板二厂出具出库单共计28张，此28张出库单上均有现场负责人***的签字及**市龙潭区**泡沫板二厂**，以上28张出库单合计金额134,281元。2014年11月4日、2014年11月11日大城县万源保温材料有限公司分别出具送货单2张，合计金额37,540.08元，此2**货单上均有现场负责人***的签字及大城县万源保温材料有限公司**。2014年10月30日至2014年11月8日期间，鑫盛建材批发商店、**市船营区万城商贸商行出具共计5**全绳收据，合计金额4050元，以上收据均有现场负责人***的签字。2014年7月至2014年11月11期间，***为**2出具胶、防冻剂等出库单及收据共计20张，合计金额83,250元，以上20张出库单及收据均有现场负责人***的签字。2014年11月4日至2014年11月14日期间，***为**2出具苯板出库单、出库单共计26张，合计金额144,509元，以上单据均有现场负责人***的签字。2014年10月31日至2014年11月12日期间，鑫盛建材商店等出具网布共计8张，合计金额36,815元，以上单据均有现场负责人***的签字。2014年11月5日至2014年11月11日期间，鑫盛建材商店等出具平锹、安全锤、灰斗等9张收据，合计金额2375元，以上单据均有现场负责人***的签字。2014年10月29日至2014年11月8日期间，鑫盛建材商店出具明细表、收据31张，合计金额6934元，以上单据均有现场负责人***的签字。2015年3月29日至2015年5月9日期间，***出具共计高密板等材料收据31张，合计金额211,686元，以上单据均有现场负责人***的签字。 一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，**以**公司项目负责人的身份与***司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定**公司承包**兰天国际商贸中心1号、2号、26号楼的土建工程、采暖工程、给排水工程。由此可见，**为**公司该项目负责人。庭审中**公司抗辩**为实际施工人，**为承担责任的主体，一审法院认为，即使**为实际施工人，因**不具有建筑施工企业资质，其以**公司的名义承建工程，并以**公司的名义对外购买材料，结合**作为**公司委托代理人身份与**2签订《分项工程施工合同》（外墙保温工程）及出具签证等事实，足以能够让**2相信**代表了**公司。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，亦应由**公司承担给付工程款及人工费的责任。关于工程款和人工费具体数额，2018年3月12日**出具了《**2苯板材料款签证》，此签证证明**2施工的1号楼、2号楼、26号楼苯板外墙工程，2015年末至今未付材料款及人工费1538,400元，还欠付2014年2号楼外墙抹灰欠付41,430元，以上合计欠款1579,830元。庭审中**公司、***司虽提交给**的打款证明，但未能举证证明这些打款已经给付了本案的材料款和人工费，应当承担举证不能的责任。故**2主张**公司给付材料款和人工费1579,830元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中，**2、**公司未约定工程价款利息的给付标准。庭审中均承认涉案工程于2015年12月份交付使用，故从2015年12月1日起支付工程价款的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于责任的承担，在***司与**公司签订的《建设工程施工合同补充协议》中，第九条第5项中约定了“如发现有拖欠工人工资情况，***司有权在工程款支付时直接支付工人工资，并且***司有权按应支付工人工资同等数额的双倍进行直接处罚。”现**2认为按此条款约定***司直接给付其工程材料款和人工费并承担连带责任。但根据合同相对性原则，此合同是***司和**公司双方之间签订的，是约束双方内部行为的条款，与**2无关，而且未有证据证明***司欠付工程款未给付，故关于**2主张***司对欠付工程材料款以及人工费承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 一审判决：一、**市**建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内向**2给付工程材料款及人工费1,579,830元；二、**市**建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内向**2给付上述工程材料款及人工费的利息（利息从2015年12月1日起计算至2018年5月15日，以1,579,830元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、驳回**2的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**公司提供的工程分包协议和***司与其2017年4月19日签订的协议书，系各方真实意思表示，本院予以采信；***司代履行判决明细，本院予以采信；**公司员工名册、现场签证单与案涉工程无关，本院不予采信；**公司付款明细表不能证明其要证明的问题，本院不予采信。综上，除**作为**公司委托代理人身份与**2签订《分项工程施工合同》的事实不予认定外，本院认定的其他事实与一审一致。另，**2当庭表示不要求**承担责任。 本院认为，一、**与**公司应系挂靠关系。2014年5月15日**公司与**的分包协议首段“甲乙双方在业主**市兰天房地产开发公司的协调安排下，甲方（**公司）将**市兰天国际商贸中心的1号楼、2号楼、26号楼的工程施工分包给乙方（**）。”2017年**公司与***司协议书中，***司对其部分工程转包**的事实予以确认。同时结合在**公司中标后，***司又与**公司就已中标工程签订建设工程施工合同补充协议，并在该协议中体现乙方项目负责人为**的事实，可以认定**并非**公司的项目经理，其与**公司是以借用资质分包为表现形式的挂靠关系，一审认定**是**公司的项目负责人，认定事实错误，应予纠正。二、**对案涉工程的工程款承担给付责任。以项目经理名义签订或实际履行合同的，不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案，从案涉**2与**签订的《分项工程施工合同》（外墙保温工程）内容看，首部虽然有**公司项目负责人**字样，但尾部并没有**公司签章；合同对付款方式具体约定为由开发建设单位分期拨付工程款而非该合同的相对方**公司给付工程款。庭审中，**2未对前述两个事实作出合理解释，有违常理。从上述合同的履行过程看，在工程2014年完工后至诉讼时止，**2自认从未向**公司主张过给付工程款，仅向**和***司主张过给付工程款，且对其诉讼过程中表述的**是受**公司法定代表人的委托签订合同及以**公司的名义购买材料的陈述均未提供证据加以证实。综上，在签订《分项工程施工合同》（外墙保温工程）之时，**2未对**身份进行合理审查，在合同约定内容和合同履行及完工后主张工程款的事实情况看，不符合表见代理的行为表征和善意且无过失的主观要件要求，故**的行为不够成表见代理。**以个人名义签订《分项工程施工合同》，应当对案涉工程款承担给付责任，**公司不应对工程款承担给付义务，一审认定有误应予纠正。**2未提供证据证实***司欠付工程款及欠款数额，其主张***司承担连带责任的事实依据不足，一审认定不予支持正确。 综上所述，**市**建设有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。另，**2明确表示不要求**承担案涉工程款的给付责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销**省**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1146号民事判决； 二、驳回**2的诉讼请求。 一审案件受理费21,140元、二审案件受理费21,116元，由**2负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇一九年十月十五日 书记员　　***