***与通化市奕程建筑安装有限公司确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉05民终496号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月8日生，住通化市二道江。

委托诉讼代理人：马双艳，吉林中玖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通化市奕程建筑安装有限公司。住所地：通化市二道江区。

法定代表人：孙康帏，董事长。

委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人通化市奕程建筑安装有限公司（以下简称奕程公司）确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初83号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案的一、二审诉讼费用由奕程公司承担。事实和理由：一、奕程公司辩称将承包通钢股份有限公司的劳务又发包给张某某，是一种逃避责任的借口，一审法院对此予以采信，***认为证据不充分，属于认定事实错误。奕程公司自2012年起长期与通钢股份有限公司合作承揽工程，当工程需要工作人员时，由奕程公司主管施工的人员委托向阳村的于某某（后期为曲某某）进行招工，***自2012年4月起通过上述招聘途径在奕程公司处工作，工作地点为奕程公司承包的通钢股份公司院内工程，工作内容为铲车司机和力工。奕程公司辩称自2018年3月10日将工程分包给个人张某某，对此说法的真实性存在合理怀疑且此说法不符合常理，理由如下：第一，针对此工程招工途径不变，仍委托给曲某某进行招工。第二，工人工资仍由奕程公司主管施工工程人员进行发放，工人工作服、入场证等物品仍然由奕程公司发放。第三，张某某为个人，并不具备承包工程的资格，奕程公司也未提供支付给张某某工程款的转账凭证。第四，张某某在此工程中并未起到包工的作用，在工作中所有工人包括***并不知道张某某为雇主，奕程公司和张某某在此之前均未表明由张某某承包此工程。张某某既没有招聘工人，也没有为工人发放工资。***仅听从奕程公司的工作安排，受到奕程公司管理，不需要服从张某某个人的管理。奕程公司仍然需要本公司自行招工，自行支付工资，自行管理工人，故奕程公司称将工程分包给张某某不符合逻辑。二、***与奕程公司存在事实劳动关系是有充分证据证明的，一审法院对***提交的用于证明劳动关系的“入场证”、工作服等证据的证明力采取了回避态度，由此***认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，奕程公司为***发放了“入场证”,入场证标明了员工姓名为***，单位为奕程公司。且奕程公司为***开具了证明，证明***的入场证为奕程公司办理的。第二，奕程公司为***发放了两套不同季节的工作服，工作服上均有标明“奕程公司”字样。以上证据奕程公司均不否认。第三，在案号为（2019）吉0503民初876号***与姜某、鲍某某、通化市新天泰建材有限公司、奕程公司的机动车交通事故责任纠纷一案中，奕程公司为通化市新天泰建材有限公司出具了***的收入证明，证明***的日工资标准为120元/天，由此可以证明***的工资是由奕程公司发放的。且在***与奕程公司的劳动争议仲裁中(通二区劳人仲【2019】第318号），奕程公司提交的“清包工程款发放签名表”中，也可以体现***的工资是由奕程公司发放的，从表中也能体现***提供劳动的方式是连续的。综上，***与奕程公司之间虽未签订书面劳动合同，但符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应认定***与奕程公司之间成立事实劳动关系。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判。

奕程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、奕程公司系2017年1月17日成立，2018年8月30日核准登记。2018年3月才与通钢有承揽业务，因刚成立没有招募职工，将承揽的维修业务和检修业务的劳务均对外承包给张某某等人，并签有劳务承包协议。具体人员的招募、管理、报酬等均由承包人负责，奕程公司只负责向承包人支付承包费。二、***的身份为农民工，多年来在农闲时外出打工，没有意愿和某用工单位形成劳动关系，***称在奕程公司成立前多年在通化新宇建筑安装有限公司（以下简称新宇公司）打工，均没有与其形成劳动关系。按照***的实际工作情况也可以看出，其劳动报酬系以日工资计算，工作一日取得报酬一日，不工作没有报酬，不签订劳动合同，不转移社会保险关系，不享受劳动法规定的各项福利待遇，工作关系随意解除，无需按照劳动法律规定的程序进行，故其真实意愿是与用工单位形成劳务关系，而非劳动关系。三、新宇公司与奕程公司系两个独立的法人，没有任何关联，新宇公司仍然存在，两者不存在更名关系，***在新宇公司的工作与奕程公司无关。四、一审时张某某与合伙人孙某某出庭作证，可以证明承包关系及***系其雇佣。张某某向奕程公司申报工程款，奕程公司为保证发放的工程款能够先支付给农民工的工资，故要求张某某将每月的农民工工资数额以表格的形式报给奕程公司，由张某某签字确认，并要求农民工代表曲某某签字确认后支付，再由张某某支付给***等人。***的工资表没有***等人签字。***持有的通钢入厂证、工作服、技能培训等，系通钢公司要求，没有上述证件无法进厂工作，故奕程公司为配合承包人张某某而以奕程公司的名义办理的，不能证明劳动关系。综上，判断是否存在劳动关系应综合考虑双方真实意愿、计酬方式、社会保险关系、福利待遇等，不能仅以持有用人单位名称的相关证件、物品判断。

奕程公司向一审法院起诉请求：要求依法确认奕程公司与***不存在劳动关系；诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：奕程公司原名新宇公司，其公司常年不定期在通钢股份公司承揽部分维修、检修、土建等工程。2012年起新宇公司在通钢股份公司承揽工程后，工程施工需要使用力工时，由公司主管施工工程的人员打电话通知在二道江区鸭园镇向阳村的于某某（后期是曲某某），于某某或曲某某按新宇公司通知人告知的力工每天工资额，开始在本村召集***等人为力工，力工工资初期每天为80元，2016年后每天为120元，月底按出勤天数累计计算工资，现金结算，同时于某某（或曲某某）雇佣本村村民的私家面包车，作为运送***等人上下班的交通工具，雇车费为每天100元，由公司负责工程的人员交给于某某（或曲某某），再由于某某（或曲某某）给付面包车司机。2017年1月17日新宇公司更名为奕程公司，更换了企业法人，奕程公司成立。2018年3月10日奕程公司与张某某签订清包工协议书，通钢冶金区检修和工程清包工由张某某承包。协议约定：乙方（张某某）遵守建设方（业主方）规定，遵守现场安全规定，按要求佩戴劳动保护用品，穿甲方（奕程公司）提供的工作服、安全帽。完成奕程公司要求的安全培训、教育。乙方提供的力工人数按照甲方的要求进行增减，未经甲方允许不得随意增加或减少力工人数。每月5日前支付清包工程款，作业人员清包工程款加作业人员清包工程款的8％为乙方（张某某）承包结算费用。2018年3月，奕程公司与通钢股份公司签订维修工程施工合同，2018年4月张某某通知向阳村村民曲某某，由曲某某召集***为力工，工资报酬每天120元，工作时使用奕程公司为其办理的通钢股份公司施工人员入厂证和为其提供的带有奕程公司标识的工作服，不上班不给工资，到月底累计出勤天数按天算钱，超时加班为每小时12元，每天有面包车接送***上下班，通勤车费由张某某给付曲某某，再由曲某某支付给面包车车主。2018年11月23日晚5时许，***下班乘坐的面包车当行驶至二道江区北线白灰厂附近时与一辆铲车相撞，发生交通事故，致***受伤；此事故经通化市二道江交通警察大队事故科认定铲车司机负主要责任，***乘坐的面包车司机负次要责任。***2019年11月28日向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认奕程公司与***自2017年1月17日至今存在劳动关系。2019年12月24日通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会作出通二区劳人仲［2019］第318号仲裁裁决书，裁决：***与奕程公司自2017年6月至今存在事实劳动关系。奕程公司不服该裁决书，起诉至一审法院。

一审法院认为，奕程公司庭审中提供其公司与工程清包工承包人张某某签订的《清包工协议书》，提供证人张某某当庭证实其与奕程公司清包工承包是事实。***对下列事实没有异议：***是居住在向阳村无业人员，其是本村村民曲某某召集到通钢干活的力工，议定每天工资120元，工作期间双方没有签订劳动合同，病假或事假没有工资，干一天给一天工资，不上班没有工资，工资由曲某某代为支付，在通钢股份公司院内施工干活，张某某是工程管理人员。通过奕程公司提供的证据及***当庭陈述的事实，***在干活期间除每天应得报酬外没有其他待遇，***参加岗位培训后不依据培训技能合格而调整岗位和工资，结合《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》的文件精神，能认定***是张某某雇佣的工人，双方是劳务关系。***与奕程公司不存在劳动关系，奕程公司要求确认与***不存在劳动关系的请求，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告通化市奕程建筑安装有限公司与被告***不存在劳动关系。案件受理费5.00元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。***对一审认定事实中奕程公司与张某某签订承包协议及支付车费的相关事实有异议，因其未提交反驳证据，一审法院依据清包工协议书及张某某的证言认定上述事实并无不当。奕程公司对一审认定事实中奕程公司系新宇公司更名的相关事实有异议，根据当事人庭审中的陈述及一审中所举证据，一审法院认定“奕程公司原名新宇公司”及“2017年1月17日，新宇公司更名为奕程公司，更换了企业法人，奕程公司成立”错误。奕程公司系2017年1月17日注册登记的有限责任公司（自然人独资），并非新宇公司更名设立，其与新宇公司是两个独立的法人。除该事实外，一审法院审理查明的其他案件事实正确。本院审理查明的案件事实同上。

本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系是用人单位与其招用的劳动者之间的关系，以双方签订劳动合同为基本条件。在未签订劳动合同的情况下，确认双方存在劳动关系需具备以下条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，***与奕程公司之间没有签订劳动合同，***可自主选择出工或者不出工，不受奕程公司各项劳动规章制度的约束。其次，根据***一审庭审中自述的用工招募、用工管理，其是由同村村民曲某某召集到通钢公司干活，受孙某某、曲某某管理。***并非是奕程公司招用的劳动者，亦不受奕程公司管理；第三，根据***的工作地点、工作内容、薪酬支付等用工情况以及奕程公司举证的《清包工程款发放签名表》《记账凭证》及张某某、孙某某的证人证言，***是受张某某、孙某某雇佣，从事张某某、孙某某安排的工作并获取报酬。另外，***根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认为张某某不具备任何承包资质，故奕程公司应承担用工主体责任。本院认为，用工主体责任和成立劳动关系非相同概念，不能以此认定双方成立劳动关系。综上，***主张自2017年6月至今与奕程公司存在事实劳动关系，没有事实及法律依据。一审法院认定***与奕程公司不存在劳动关系，并无不当。

综上所述，一审判决认定的部分事实虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王大勇

审判员　　盖晓晨

审判员　　张***

二〇二〇年五月六日

书记员　　刘奕均