长白山保护开发区龙源建筑安装工程有限公司与成都天地网信息科技有限公司、抚松天地良药药业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

吉林省抚松县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0621民初462号

原告：长白山保护开发区龙源建筑安装工程有限公司，住所地：吉林省长白山保护开发区池西区。

法定代表人：许德宇，总经理。

委托诉讼代理人：吴来国，吉林连星律师事务所律师。

被告：成都天地网信息科技有限公司，住所地：四川省成都市青羊工业集中发展区。

法定代表人：俞熔，董事长。

委托诉讼代理人：张伟进，四川泰常律师事务所律师。

被告：抚松天地良药药业有限公司，住所地：抚松县抚松工业园区。

法定代表人：罗小惠，总经理。

委托诉讼代理人：蔡伟，四川泰常律师事务所律师。

被告：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地：吉林省长春市双阳区。

法定代理人：徐中校，总经理。

委托诉讼代理人：周生福，男，1973年11月8日生，汉族，系该公司经理，住长春市南关区。

原告长白山保护开发区龙源建筑安装工程有限公司（以下简称龙源建安公司）与被告成都天地网信息科技有限公司（以下简称成都天地网信息公司）、抚松天地良药药业有限公司（以下简称天地药业公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月26日作出（2018）吉0621民初1908号民事判决。龙源建安公司不服该判决，向吉林省白山市中级人民法院提起上诉。吉林省白山市中级人民法院于2019年1月29日作出（2019）吉06民终8号裁定，发回重审。龙源建安公司于2019年4月3日向本院提交追加被告申请书，申请追加吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下简称跻强公司）为本案被告参加诉讼，本院依法准予追加该公司为本案被告。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告龙源建安公司委托诉讼代理人吴来国、被告成都天地网信息公司委托诉讼代理人张伟进、被告天地药业公司委托诉讼代理人蔡伟、被告跻强公司委托诉讼代理人周生福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙源建安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带给付原告土石方工程款245万元及利息（从2018年4月20日至款项付清时，按年利率24%计算）；2.由被告承担诉讼费。事实和理由：2018年4月18日，吉林抚松工业园区管理委员会下发（2018）17号文件，确定天地网信息公司下属的天地药业公司在施工过程中产生的弃土，统一运输至抚松县七旺新型建筑材料有限公司下属砖厂（兴隆乡板石村）。天地药业公司研究后确定原告为该项目施工单位，双方口头约定运输弃土单价为49.00元/立方米。施工中，原告共运输土方量为5万立方米，总价款为245万元。嗣后，原告多次找被告索要工程款未果。

成都天地网信息公司辩称，第一、成都天地网信息公司不是本案适格的被告主体，成都天地网信息公司既不是争议工程的发包人、承揽人，也不是承揽工程的担保人，也未与原告签订过任何经济合同。本案争议的工程项目在动工前就已经按照协议约定的内容成立了独立的子公司，并且指定天地药业公司履行《投资合作协议书》当中的权利和义务，天地药业公司作为独立的法人应当独立承担民事责任。第二、根据成都天地网信息公司提供的证据显示“殷永贵、刘云系未经天地药业公司同意擅自确定土方外运项目、擅自用章签署土方外运情况说明，从而被公司开除”，证明涉案工程土方外运是殷永贵、刘云恶意串通损害成都天地网信息公司、天地药业公司利息的行为，不是此二被告的真实意思表示，其双方的行为应当被认定为无效的民事行为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

天地药业公司辩称，第一，原告主张的土方量，其所出具的证据是工程图纸，在要件上既没有专门机构和测绘人的签章，不具有真实性和合法性，在内容上也与二审庭审事实相互矛盾，不能作为认定土方总量和计算工程总价款的依据。第二，涉案土方工程与跻强公司总包合同中的土方是同一标的，该工程属于跻强公司的承包范围，原告只能向跻强公司申请结算，我方只针对跻强公司结算。第三，原告与殷永贵串通共谋，殷永贵的行为不能代表天地药业公司，原告在明知未签订合同的情况下仍强制实施土方外运，其行为不能受到法律保护，故原告不能主张善意，应当承担不利后果。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

跻强公司辩称，本案争议的土方外运工程与我公司无关联性，我公司与吉林省桦龙园林绿化工程有限公司就土方开挖及回填工程签订合同，与原告无关。我公司与天地药业公司签订的合同中包含的土方工程在2017年末已完成，在2018年一月份双方共同找审定机构已将完成的工作量审定完毕，只是工程款未结清，该工程项目与涉案工程是两个不同的工程。本案与我公司无关。

本院经审理认定事实如下：2018年4月18，案外人吉林抚松工业园区管理委员会向天地药业公司作出“关于弃土运输地点的通知”的抚工管发（2018）17号文件。嗣后，天地药业公司出具“关于抚松天地药业公司人参加工基地建设项目土方外运情况证明”一份，载明“土方外运：2018年4月18日经与政府协调确定弃土场，2018年4月25日开始外运土方，预计一周内完成。原因有三：1、2018年4月26日省政法委胡书记来现场视察；2、去年土方不让外运，通过协调堆放到旁边的一块空地，现被要求尽快运出；3、现场土方必须运出，为电力施工做准备。该项目经认真比较最后确定了龙源建安公司为该项目施工单位。报批资料已经报给公司”。2018年9月1日，案外人抚松县七旺新型建筑材料有限公司为原告出具“证明”，载明“龙源建安公司于2018年4-5月份往板石砖厂拉废料土”。庭审中，原告提供“投标邀请书”，载明“投标邀请书，致各投标单位：根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，重庆市纲谐实业股份有限公司根据实际工作需要，现需对天地药业公司人参加工基地建设项目进行2017年度余留土方施工组织竞价，诚邀具有独立法人资格及相应资格条件的施工单位参加。一、项目概况：1、工程名称：天地药业公司人参加工基地建设项目土方施工项目；2、工程地点：抚松县工业园区5#厂房；3、工程规模：具体面积以现有勘界/双方踏勘为准。二、竞价范围：本招标范围，严格按照设计总平面图与周边市政道路（管网）衔接和建设单位出示的施工高层要求。主要工程内容为：项目用地平场（含土方的挖、运、场内平整等）、施工单位临时道路、临时设施搭设、使用施工水、电的拉结，临时排水沟的有组织排水，为满足施工要求的全部使用机械等工作内容。三、施工要求：1、招标范围计划开工时间为2018年4月25日，施工工期30历天；2、工程地质条件及环境：投标人自行现场踏勘了解，并自行承担潜在的不利因素和风险以及可能造成报价（固定单价）之外的开支和费用的增加。3、投标人必须具备的特殊要求：投标人必须具备土地场平施工丰富经验和相应的经济实力。四、竞价文件的获取：1、竞价时间：设计方案及发包邀请函，2018年4月21日前；2、竞价地点：天地良药公司工程部；3、联系人：刘云。五、竞标报价说明：1、本工程采用综合单价的形式进行发包。其中固定包干单价中已包含：所有税费及管理费、施工配合费、甲方分包工程施工预留洞口及封堵或恢复费用、施工风险及各种各类检验检测费用、安全文明施工及措施费用。承包工程不因任何环境、场地条件等因素的变化调整单价或价款；报价人承担缺项、漏项以及工程量计算有误的风险；2、报价预算书编制原则：按每立方米综合单价进行投标报价。六、工程款计算及支付方式：1、工程价款支付方式：本项目待中标签订合同后，乙方人员、设备进场之日起7个工作日内，甲方向乙方支付暂定总价的10%，剩余款项待合同项目履行完毕、甲方现场验收合格且双方完成实际工程量结算确认之日起7个工作日内向乙方一次性支付完毕；2、最终结算价：承包范围内工程完工验收合格后，按合同约定的包干单价并结合实际完成工程量计算最终工程结算总价。七、报价文件的递交：1、报价文件递交时间：2018年4月22日下午17：00前；2、报价文件递交要求：报价函、工资资质，须注明投标人姓名和联系方式；3、报价文件递交地点：于上述时间内交至天地良药公司工程部。八、定标办法：1、招标人根据投标情况按合理低价及诚信的原则确定中标单位，但有权确定是否有必要进行再次招标；2、投标人不得低于成本报价，招标人不保证最低价中标；3、定标过程中，招标人有权要求投标人提供该招标项目较为详细的可实施的施工组织方案，且可作为定标的辅助条件；4、定标后，招标人有理由认为中标人的固定包干单价中已包含完成该项目施工任务所有可能产生的费用，中标人额外的费用主张无效，除非合同条款另有约定。九、其他：1、报价人在递交报价文件前务必认真问话竞价文件全部内容；本文件如有变更，将以书面形式发布；2、本招标项目的质量标准、安全文明施工按现行国家及地方的相关要求进行；3、本招标文件未尽事宜，定标后在合同条款中具体约定。招标人：天地药业公司；地址：抚松工业园区5#厂房；电话：043-665****；传真：联系人：刘云。天地药业公司，2018年4月19日”。2018年10月30日吉林抚松工业园区管理委员会为原告出具的“关于抚松天地良药药业有限公司人参加工基地建筑项目施工弃土运输说明”一份，载明“抚松天地良药药业有限公司，人参加工基地建筑项目承建单位是抚松天地良药药业有限公司，建设地点在吉林抚松工业园区内，建设面积29847.70平方米，建筑施工期间弃土预估6万方，现因工业园区内没有弃土场地，考虑到园区环境保护因素，经园区协调，将该项目施工过程中产生的弃土运送到抚松县七旺新型建筑材料有限公司下属砖厂，地点兴隆乡板石村。由长白山保护开发区龙源建筑安装工程有限公司负责清运。”被告天地药业公司提供其与被告跻强公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》各一份及天地药业公司人参加工基地工程项目进度款拨付申请表四份，欲证实其已将挖土方及土方外运全部发包给跻强公司，且该公司按工程进度向其申请的工程款中包含挖土方、回填及运输的费用。被告成都天地公司提供营业执照二份、《投资合同协议书》、《合同审批表》、《关于殷永贵、刘云的处罚决定》（天地网司字（2018）40号）各一份、杜浩聊天记录、转账记录各一份，欲证实本案涉案工程土方外运是殷永贵、刘云恶意串通损害成都天地网信息公司、天地药业公司利息的行为。跻强公司提供的《抚松县天地良药药业有限公司人参加工厂基地建设项目土方开挖及回填工程合同》、2018年1月7日《结算审定签署表》、《项目清单与计价表》各一份，欲证实其已完成与天地药业公司的工程，本案涉案工程与其无关。

另查明，2017年11月10日，成都市青羊区市场和质量监督管理局为天地网信息公司颁发营业执照。2018年5月16日，抚松县市场监督管理局为天地药业公司颁发营业执照。

上述事实，有原告提供的情况证明、“关于弃土运输地点的通知”（抚工管发（2018）17号）文件、运输说明、证明各一份，照片十九张、厂区平整工程量标高图二份、原告提请的四位证人的证人证言、白山市中级人民法院（2019）吉06民终第8号民事案件的庭审笔录一份；被告成都天地网信息公司提供的营业执照二份、《投资合同协议书》、《合同审批表》、《关于殷永贵、刘云的处罚决定》（天地网司字（2018）40号）各一份；被告天地药业公司提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》各一份，天地药业公司人参加工基地工程项目进度款拨付申请表四份；被告跻强公司提供的《抚松县天地良药药业有限公司人参加工厂基地建设项目土方开挖及回填工程合同》、2018年1月7日《结算审定签署表》、《项目清单与计价表》各一份及原告与三被告各自委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。对天地药业公司提供的参与争议项目比选的两家公司工商信息四页、向本地其他具有运输土方条件的公司进行询价的报价单四份，及成都天地信息网公司提供的杜浩聊天记录、转账记录各一份,上述证据不足以证明案外人天地药业公司项目经理殷永贵与原告恶意串通，虚构招标，故本院不予采信。

对有争议的证据和事实，本院认为：1.关于天地药业公司与龙源建安公司之间是否形成承揽合同关系的问题，也就是天地药业公司建筑施工所产生的弃土是否是由龙源建安公司承运至指定地点。本案争议双方虽无书面承揽合同，但从吉林抚松工业园区管理委员会2018年4月18日下发的抚工管发（2018）17号文件《关于弃土运输地点的通知》、2018年出具的《关于抚松天地良药药业有限公司人参加工基地建筑项目施工弃土运输说明》、天地药业公司2018年4月19日出具的《投标邀请书》、2018年7月30日出具的《关于抚松天地良药药业有限公司人参加工基地建筑项目土方外运情况证明》、抚松县七旺新型建筑材料有限公司2018年9月1日出具的《证明》，以及庭审出庭作证的抚松县工业园区管理委员会职工邵世海、二审出庭作证的成都天地网信息公司抚松天地良药人参加工基地项目经理殷永贵、吉林抚松工业园区管理委员会职员孙赞淼、受雇于龙源建安公司开挖掘机装载本案诉争弃土的李成，以及受雇于龙源建安公司参与诉争弃土运输的***等证人证言，能够形成完整的证据链条，证明天地药业公司人参加工基地建筑项目施工弃土系由原告龙源建安公司承运。双方形成了事实上的承揽合同关系。虽然天地药业公司辩称，其已将土石方在内的所有建筑工程承包给了跻强公司，双方的结算中已经包含龙源建安公司诉称的土石方工程量及工程价款。但因天地药业公司在庭审中并未提交充分有效的证据证明该主张且跻强公司亦不认可天地药业公司的该项主张，结合吉林抚松工业园区管理委员会《关于弃土运输地点的通知》系于2018年4月18日作出，而天地药业公司于2018年4月19日出具《投标邀请书》的事实。故对原告要求跻强公司承担工程款的给付责任的诉讼请求，本院不予支持。若原告有充分证据证明该主张时，可另行与跻强公司主张权利。

2.关于承运本案诉争弃土土方量及立方米价格为多少。对于承运本案诉争弃土土方量及立方米价格的认定，龙源建安公司提出实测5.8万余立方米，但仅主张5万立方米，每立方米运输价格为49元，天地药业公司辩解为每立方米为27-28元。吉林抚松工业园区管理委员会《关于抚松天地良药药业有限公司人参加工基地建筑项目施工弃土运输说明》证明本案诉争弃土预估6万方，与龙源建安公司主张的土方量基本接近，故按龙源建安公司主张的5万立方米计算为宜。关于价格问题，本院重审时，龙源建安公司向本院提出鉴定申请，根据原告的鉴定申请，经白山市中级人民法院司法技术辅助工作办公室确认，无此鉴定机构。并告知原、被告可以自行查找有资质的鉴定机构进行鉴定。后原告自行查找并委托富邦永晔（北京）工程顾问有限公司进行了鉴定，并向本院提交了评审报告。根据该评审报告天地药业公司场区土方建筑工程挖一般土方工程数量为57450立方米，单价为每立方米41.32元。综上，每立方米价格认定为41元为宜。

3.关于成都天地网信息公司是否是本案的适格主体，应否承担连带给付责任。成都天地网信息公司是天地药业公司的母公司，是成都天地网信息公司出资成立的人参加工基地项目公司。天地药业公司营业执照登记为自然投资或控股的法人独资有限责任公司，应当独立承担民事行为法律后果。从殷永贵等证人证言、成都天地网信息公司提供的该公司《合同审批表》、成都天地网信息公司《关于殷永贵、刘云的处罚决定》（天地网司字（2018）40号）等文件中均能体现本案诉争的弃土运输工程均需成都天地网信息公司审批及管理，天地药业公司与龙源建安公司之间弃土运输工程亦受成都天地网信息公司的控制。另经查明，天地药业公司的合同业务及部分财产支出需成都天地网信息公司的审批，部分人员受成都天地网信息公司的管理。即成都天地网信息公司与天地药业公司之间存在人员、业务、财产等方面混同的事实。故本院认为，对天地药业公司与龙源建安公司之间的承揽合同义务，成都天地网信息公司应承担连带责任。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告天地药业公司虽然未签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，原告完成弃土运输5万立方米，每立方米单价41元，共计工程款205万元，被告天地药业公司没有履行给付义务，故本院对原告要求被告天地药业公司给付上述欠款的诉讼请求,予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，天地药业公司应向原告支付拖欠工程款205万元，并以205万元为基数，自2018年4月20日起以中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。对于原告主张的利率按年利率24%标准计算的诉讼请求，本院不予支持。根据前文论述，成都信息网公司对天地药业公司人员、财产存在一定的管理和控制，成都信息网公司应对上述款项承担连带还款责任。跻强公司未与原告之间形成本案诉争工程的承揽合同关系，不承担本案款项的给付责任。

综上，依照前述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告抚松天地良药药业有限公司于本判决生效后三日内给付原告长白山保护开发区龙源建筑安装工程有限公司工程款205万元及利息（自2018年4月20日始至欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；

二、被告成都天地网信息科技有限公司对上述款项承担连带还款责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26400元，由被告成都天地网信息科技有限公司、抚松天地良药药业有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。

审　判　员　　张林姝

人民陪审员　　刘桂华

人民陪审员　　徐丽梅

二〇一九年七月二十四日

法官　助理　　马新新

书　记　员　　李云鹏