长春市天空标通信有限公司与吉林新龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

长春高新技术产业开发区人民法院

民事案件判决书

（2014）长高开民初字第1849号

原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司（以下简称天空标公司）与被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司（以下简称新龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天空标公司的法定代表人李爱民及委托代理人李爱军、王筱田，新龙公司的委托代理人蔡文平、王纯科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：天空标公司、新龙公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的效力性禁止性规定，应为合法有效。2012年11月下旬实际停工后，天空标公司与新龙公司因工程质量及工程款等问题发生争议，至今一直未再复工，已四年有余，天空标公司起诉要求解除合同，双方已无继续履行合同之可能，故对天空标公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》,新龙公司即时退出施工现场的诉讼请求，本院予以支持。关于天空标公司、新龙公司履行合同过程中是否违约一节，依照合同约定：工期自2012年4月15日起至2012年11月15日止；工程质量标准：合格；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款。新龙公司未按工期完成全部工程，而天空标公司多次进行设计变更对工期延误亦有责任，经鉴定工程存在部分质量问题，天空标公司未按合同约定进度支付工程款，故双方均构成了违约，但违约相抵，而且合同未明确约定违约条款，因此双方互不承担违约责任。关于天空标公司要求新龙公司就已完工但质量不合格的工程向天空标公司赔付维修费用3162954元的诉讼请求，虽然经鉴定工程存在钢筋、苯板等不符合设计图纸要求的质量问题，并依据质量鉴定作出维修工程造价鉴定为3162954元，但合同约定天空标公司派驻总工程师刘大成全面负责，施工过程中，刘大成基本上每天都在工地，知道新龙公司施工使用的钢筋、苯板等建筑材料的变更，在施工期间未提出过异议，况且天空标公司多次对设计进行了变更，对于钢筋、苯板等变更，虽没有变更设计，但刘大成代表天空标公司在现场签证单上签字确认，也未要求设计院出具设计变更，应视为天空标公司同意变更，而且2012年10月31日经长春市建筑工程质量检测中心出具主体结构实体质量抽样检测报告，该项工程经检测合格，因此SFJD-15-06号与SFJD-16-02号质量鉴定及[2017]第134号维修工程造价鉴定均无法采信，但质量鉴定中除钢筋、苯板等变更有签证外，其他还存在生产车间B区一层顶楼板部分出现通透裂缝现象、厂区地下排水沟盖板不符合设计要求、生产车间B区部分一层顶楼板厚度随机抽检15个中有9处不符合设计图纸要求等质量问题，因合同约定了预留3%为质保金，因此天空标公司可从该款中支付质量不合格部分工程维修费用，两年质保期满后双方另行结算多退少补，故天空标公司要求赔付维修费用3162954元的诉讼请求，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司另行租赁场地的损失合计931750元（实际赔付到新龙公司退出施工现场之日）的诉讼请求，因工期延误双方均有责任，新龙公司拒绝撤场是因为天空标公司拖欠工程款，双方均构成了违约，违约相抵，互不承担违约责任，责任自负，况且天空标公司租赁场地及损失的证据不够确实充分，新龙公司亦有异议，因此该项诉讼请求，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司的租赁费用损失合计20万元的诉讼请求，因施工尚未完成，新龙公司亦未撤场，天空标公司就将尚在施工的场地进行出租不符合实际，即使存在损失也属于其自行扩大损失，责任自负，况且新龙公司拒绝撤场是因为天空标公司拖欠工程款的自身原因导致的，因此该项诉讼请求，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司另行租赁场地发生的土地使用税损失15万元的诉讼请求，因交纳土地使用税是其法定义务，不以其是否实际使用为前提，况且新龙公司拒绝撤场是因为天空标公司拖欠工程款的自身原因导致的，责任应自负，因此该项诉讼请求，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司未获得高新管委会的奖励损失240万元的诉讼请求，因高新管委会的奖励是政府对于为社会做出突出经济贡献的个人或单位的褒扬，是否奖励由政府决定，天空标公司将其单位没有获得奖励作为损失向新龙公司主张赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司向其提供已支付工程款的发票的诉讼请求，因天空标公司已支付部分工程款，新龙公司依法应提供相应发票，故对天空标公司该项诉讼请求，本院予以支持。关于天空标公司要求新龙公司向其移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料的诉讼请求，因新龙公司系涉案工程施工单位，在双方解除合同后,新龙公司依法应向天空标公司移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料，故对天空标公司该项诉讼请求，本院予以支持。关于新龙公司反诉请求天空标公司支付拖欠的工程款1761043.33元及利息，经吉林佳林工程项目管理有限公司审计出具《结算审核报告》，认定已完工程量为4379243元，天空标公司与新龙公司均已盖章确认，该报告中临时设施费按定额算是23570元，并且有部分增项未计入内，经鉴定，吉林中信工程建设咨询有限公司作出增项工程造价鉴定为195949元，另新龙公司提交的有天空标公司盖章及刘大成签字确认的暂设、围挡及大门等临时设施费现场签证单78267元未在结算与鉴定中，扣除结算报告中临时设施费按定额算的23570元，则新龙公司已完工程量总计为4629889元（4379243元+195949元+78267元-23570元），而天空标公司总共已付工程款3622006.96元，因此天空标公司还拖欠工程款1007882.04元，扣除合同约定预留3%质保金即138896.67元，则天空标公司还需支付拖欠新龙公司工程款868985.37元；关于工程款，新龙公司主张天空标公司应按合同约定的工程总造价的2%支付总包服务费不应予以支持，因为新龙公司并未完成全部工程，仅完成了加工车间A区基础和B区二层主体框架，包括B区水、电、采暖、消防、散水等装饰工程部分至今未完工，以及A区钢结构等分包工程也一直没有进行，因此不应支付2%总包服务费；新龙公司主张天空标公司支付的检测费39896元和电费20910.96元不应计入工程款，但该两项费用均系新龙公司施工期间花费的，应计入工程款，而天空标公司主张的水费，因无充分证据支持，不应计入工程款，双方其他工程款主张，均依据不足，不予支持；关于利息，因新龙公司未按工期完成全部工程，经鉴定工程存在部分质量问题，构成违约，双方互不承担违约责任，并且拖欠工程款数额双方一直有争议，本次诉讼才最终确定，合同也未约定利息，因此新龙公司利息主张不予支持。关于新龙公司反诉请求天空标公司支付逾期进度款违约金260965.11元，因双方均构成了违约，但违约相抵，而且合同未明确约定违约条款，因此双方互不承担违约责任，责任自负，况且新龙公司违约金的计算是按照商品房买卖合同解释和人民银行贷款利率罚息得出的，依据不足，故本院不予支持。关于新龙公司反诉请求天空标公司赔偿因不履行合同给其造成的损失823716元（看护费增加到合同解除或继续履行合同为止），同样因双方均构成了违约，但违约相抵，而且合同未明确约定违约条款，因此双方互不承担违约责任，责任自负，况且新龙公司也未提供出充分有效证据证明其存在损失的事实和损失具体数额，该主张缺乏事实和法律依据，故本院亦不予支持；而新龙公司主张的2013年6月至2014年11月工地现场维护人员3人的维护工资（看护费增加到合同解除或继续履行合同为止），因新龙公司施工的工程在2012年11月下旬已实际停工，2013年6月至今并非工程施工期间，并且打更费和看护费等应系新龙公司施工成本由其自行承担，其提供的打更费和看护费等相关证据也不够确实充分，故不应保护此期间的打更费和看护费等维护工资。本案相关鉴定费用均由申请人自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：

经审理查明：2011年12月27日，天空标公司与新龙公司签订《建设工程施工合同》，约定天空标公司将其位于长东北核心区丙二十六路以北，乙五街以西的天空标公司高新区厂区建筑、附属及配套工程发包给新龙公司施工，工程内容包括土建、采暖、给排水、电照；工期自2012年4月15日起至2012年11月15日止；工程质量标准：合格；合同价款为11431910元；天空标公司派驻总工程师刘大成全面负责；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款；合同约定预留3%为质保金。合同签订时，双方约定工程施工范围包括综合车间三层及加工车间A区一层、B区二层，总建筑面积是7740.52平，但后来双方协商在合同期内新龙公司只施工加工车间A区基础和B区二层，建筑面积为4982.08平，而综合车间的基础虽也是新龙公司施工的，但天空标公司已经付清该项工程款了，双方认可不在本案范围内。合同签订后，新龙公司于2012年5月4日进场，2012年5月6日开工。施工过程中，刘大成基本上每天都在工地，天空标公司多次对设计进行了变更，对于墙体砖、钢筋、苯板等建筑材料的变更，虽没有变更设计，但刘大成代表天空标公司签字确认或有监理公司盖章确认。至工期届满之日的大约2012年11月下旬实际停工时，新龙公司完成了加工车间A区基础和B区二层主体框架，但水、电、采暖、消防、散水等装饰工程部分至今未完工。2012年10月31日经长春市建筑工程质量检测中心出具主体结构实体质量抽样检测报告，该项工程经检测合格。2012年9月20日天空标公司付了第一笔工程款2万元，至实际停工前的2012年11月12日，天空标公司仅付工程款1032700元，至最后一笔付款的2014年6月13日，天空标公司总共付工程款3622006.96元。2012年11月下旬工程实际停工后，天空标公司以新龙公司管理混乱、野蛮施工、不按设计图纸要求施工、存在严重的安全质量问题等，要求新龙公司撤场，但新龙公司以天空标公司拖欠工程款为由拒绝撤场。在合同履行期间，天空标公司将新龙公司提交的结算材料交由吉林佳林工程项目管理有限公司审计，该机构于2014年1月6日出具吉佳建造字[2014]第2号《结算审核报告》，认定已完工程量为4379243元，天空标公司与新龙公司均已盖章确认。该报告中临时设施费按定额算是23570元，并且有部分增项未计入内。诉讼中，天空标公司申请了以下鉴定：第一项：1、对本案生产车间B区的外墙保温材料的质量进行鉴定；2、对本案生产车间B区墙体的砌块是否符合设计进行鉴定；3、对本案生产车间B区楼板的楼板质量问题进行鉴定；4、对本案生产车间B区散水工程质量进行鉴定；5、对新龙公司施工的厂区地下排水沟盖板的质量进行鉴定。第二项：1、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的种类、牌号、级别、直径是否与设计一致进行鉴定；2、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的屈服和抗拉强度、弹性模量及疲劳应力是否满足设计要求进行鉴定；3、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的排列间距是否与设计一致进行鉴定。第三项:1、对新龙公司损坏的钢结构基础预埋件的损失进行鉴定（后撤回）；2、对维修或重做吉林建大建筑工程检测有限责任公司SFJD-15-06司法鉴定意见书所确认存在质量问题的工程造价进行鉴定；3、对维修或重做吉林建大建筑工程检测有限责任公司SFJD-16-02司法鉴定意见书所确认存在钢筋质量问题的工程造价进行鉴定。新龙公司申请了以下鉴定：对新龙公司施工的天空标公司高新区厂区建筑及附属、配套工程项目合同外增加的工程签证、勾机台班费用、打更费和看护费等进行造价鉴定。经本院委托，对天空标公司第一项鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司作出SFJD-15-06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、生产车间B区的外墙保温材料质量：密度检测不合格，保温材料质量没有达到图纸要求的B1级模塑聚苯乙烯板标准；2、生产车间B区墙体砌块符合要求；3、生产车间B区楼板混凝土强度符合设计图纸要求；4、生产车间B区散水工程属未完工程，不具备检测条件，不做检测；5、厂区地下排水沟盖板不符合设计要求，与图纸不符；6、生产车间B区一层顶楼板部分出现通透裂缝现象；7、生产车间B区部分一层顶楼板厚度随机抽检15个，有9处不符合设计图纸要求。对天空标公司第二项鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司作出SFJD-16-02号司法鉴定意见书，鉴定意见为：加工车间B区钢筋存在以下质量问题：1、钢筋的屈服和抗拉强度检测18个中14个不符合设计要求；2、钢筋种类检测39个中19个不符合要求，钢筋牌号、级别检测18个中15个不符合要求，钢筋直径检测18个中15个不符合设计要求；3、钢筋的排列间距检测21个中17个与设计图纸不符合。对天空标公司第三项鉴定，吉林中信工程建设咨询有限公司作出吉中信鉴字[2017]第134号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价鉴定为3162954元。对新龙公司申请的鉴定，吉林中信工程建设咨询有限公司作出吉中信鉴字[2017]第166号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价鉴定为195949元。庭审中，新龙公司提交的有天空标公司盖章及刘大成签字确认的暂设、围挡及大门等临时设施费现场签证单78267元未在结算与鉴定中。

一、从本判决生效之日起立即解除原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司与被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司即时退出施工现场； 二、被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效之后立即向原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司提供已支付工程款的发票； 三、被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效之后立即向原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料； 四、原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司于本判决生效之后立即向被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司支付拖欠工程款868985.37元； 五、驳回原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90392元由被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司负担56550元，原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司负担33842元；反诉费14783元由原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司负担4476元，被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司负担10307元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　闫春林 人民陪审员　　庞　雪 人民陪审员　　靳文杰

书　记　员　　马　克