湖北亚细亚陶瓷有限公司、通城县海通装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终523号

上诉人（原审被告）：湖北亚细亚陶瓷有限公司，住所地：通城县经济开发区陶瓷工业园。

法定代表人：卢伟坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢四华，该公司行政总监。

委托诉讼代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通城县海通装饰工程有限公司，住所地：通城县隽水镇隽水大道。

法定代表人：黎炳阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡岳冰，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。

上诉人湖北亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚陶瓷公司）因与被上诉人通城县海通装饰工程有限公司（以下简称海通装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

亚细亚陶瓷公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人尚应支付被上诉人装修余款38959.01元。事实和理由:亚细亚陶瓷公司营销展厅装修工程经公开招标，海通装饰公司以包干价105万元中标，双方签订了合同，并依约向海通装饰公司提供营销展厅装修设计施工图纸。装修合同内工程款及增加、变更经签证确认的工程价款，亚细亚陶瓷公司均已支付清结。海通装饰公司以实际工程量有增加、调整为由，诉至法院要求就所谓增加、调整的工程量进行结算付款，无事实依据。本案不存在需要就专门性问题作审计鉴定的相关事项，而海通装饰公司向一审法院申请对工程量和工程造价进行司法鉴定，与双方自愿订立的展厅装饰装修合同的约定不符，也有违《中华人民共和国招投标法》。海通装饰公司在施工期间，还存在不听指挥、工期拖延、施工质量不合格等问题，致使上诉人公司产品无法及时向客商展示，产品不能及时推向市场，使上诉人蒙受了巨大的经济损失。一审判决存在以下错误：1.一审判决上诉人按合同内鉴定工程造价1261801.31元支付工程款错误。理由是：本案是招标总包工程，按照当事人意思自治的原则，合同范围内工程造价不管多少，只能按工程包干价105万元计算。否则，谁都可以恶意低价中标承揽后，又以亏本为由索要高价工程款。2.一审判决上诉人支付室外装修工程款193156.88元错误。理由是合同第八条第19款明确约定，“外立面砖干挂，飘蓬采用钢架结构（角铁尺寸40*40/50*50）”等室外装修工程包含在合同内，鉴定计价的室外装修工程属于合同范围内工程。鉴定报告明确提出是有争议，须法院核实。3.一审判决上诉人支付签证增变的工程款189273.39元错误。理由是签证增变工程款双方以协商结算到位，不应重复计算支付。4.一审判决上诉人支付拆除装修工程款188075.83元错误。理由是因施工方的错误而拆除，不应由上诉人支付费用。5.一审判决上诉人支付自2015年5月1日起的违约利息错误。理由是：合同内的工程款及认可的增变工程造价款，均已全额付清，有争议的部分没有确定数额，不存在应付未付款的情形，判决承担利息不当。6.一审判决未考虑按装修装饰工程定额结算下浮。理由是：如果不是约定包工工程价，按照通常惯例，工程款结算须在国家标准定额上考虑12%左右的下浮。7.一审判决以被上诉人单方提供的图纸，与上诉方提供的图纸不一致，一审未予查清。8.一审判决照搬鉴定结果，未履行审查责任不当。9.鉴定费用应按应付差额比例承担。综上，请求二审本着谁主张谁举证的原则，尊重当事人意思自治和契约自由原则，依法予以改判。

海通装饰公司辩称，工程在2015年全部完工，展厅面积有1000多平方米，当时设计图纸只出来一半，外墙面、钢架、干挂、铜花等没有包括在内。增加工作量的原因是2014年签合同时，图纸仅出来一部分，后来图纸又发生了变化。根据当时的装修合同第七条，约定了工程价款为105万元，但第二条又约定了如有增加工作量，按照报价表另行结算。在施工过程中，上诉人增加和变动了工程，但对增加工程量的结算单没有签字认可，在一审时提交了录音，可以证实工程量发生了变动，而且上诉人答应给被上诉人补偿，只是对数额有争议，因此一审法院委托鉴定机构进行鉴定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

海通装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令亚细亚陶瓷公司向海通装饰公司立即支付装修工程款2480000元，并判令其承担逾期付款的利息，时间从2015年5月1日起到款项付清之日止，利率按同期银行贷款利率计算；2.判令其承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年1月18日，亚细亚陶瓷公司为甲方与海通装饰公司为乙方签订《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》。主要内容“工程名称：湖北亚细亚营销展厅装修。承包方式：包工包料。工程时间：自2014年2月20日开工至2014年5月21日竣工。工程价款及结算方式：本工程承包总价为105万元。工程完工后根据乙方提供的由甲方已确定认可的预算单价表结算，如有增加工程按单价表或甲乙双方协商价格另外结算。按照甲方设计图纸，乙方须无条件按图纸施工。乙方投标前所有图纸是无砖铺贴图，乙方需无条件根据甲方设计的后期调整图来施工”。合同签订后，海通装饰公司进行了工程施工，在施工过程中，亚细亚陶瓷公司多次更改图纸，频繁更换管理人员，对已经完工的部分工程屡次变更，由于亚细亚陶瓷公司的原因拖延了工期，后任管理人员对前任管理人员增加的工程量无法确定，导致签证、重新复核预算的报告无人问津。工程完工后，亚细亚陶瓷公司仅向海通装饰公司支付了工程款1154060元，因亚细亚陶瓷公司未足额支付变更和增加工程量的工程款而引起纠纷。为解决合同争议，对施工变更和增加的工程量进行鉴定时，由海通装饰公司垫付了鉴定费3万元。

一审法院认为，海通装饰公司与亚细亚陶瓷公司签订合同后，海通装饰公司履行了施工义务，亚细亚陶瓷公司应当按照实际变更和增加的工程量予以结算并支付工程款。庭审时，亚细亚陶瓷公司提出海通装饰公司通过竞标取得该合同，该合同总造价为105万元，而鉴定施工图纸范围内工程造价为126.18031万元，其鉴定价格超过部分应当由海通装饰公司自行承担。一审法院认为，亚细亚陶瓷公司在施工过程中屡次更改图纸、增加工程量，依据市场行情、材料费、人工费的涨幅及招标时图纸不详，鉴定机构是按一审法院委托要求分别计算图纸范围内、图纸范围外增加工程、变更及返修工程造价，故一审法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对本案湖北亚细亚营销展厅装修工程造价鉴定后，其装修工程鉴定造价为2037266.42元，可以作为定案的依据，对海通装饰公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定判决：一、由亚细亚陶瓷公司向海通装饰公司支付工程余款883206.42元（2037266.42元-1154060元），并承担逾期付款的利息（自2015年5月1日起至款项付清之日止，利率按同期银行贷款利率计算）；二、由亚细亚陶瓷公司承担本案鉴定费用3万元，海通装饰公司垫付的鉴定费由亚细亚陶瓷公司支付给海通装饰公司。一审案件受理费12800元，由亚细亚陶瓷公司负担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审审理查明，2014年1月18日，亚细亚陶瓷公司为甲方与海通装饰公司为乙方签订《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》第八条第19款明确约定“外立面砖干挂，飘蓬采用钢架结构（角铁尺寸40*40/50*50）”。海通装饰公司关于湖北亚细亚陶瓷有限公司（一期工程）宿舍楼一楼（营销中心展示厅1079平方）的投标文件中技术标部分载明：“结合本工程实际情况，为充分展示外墙的立面效果……”。

另查明，湖北亚细亚陶瓷有限公司（一期工程）宿舍楼一楼（营销中心展示厅1079平方）装修工程交付时间为2015年5月1日，该工程经湖北方圆工程造价咨询有限公司造价鉴定金额为2037266.42元，其中：施工范围内工程造价1261801.31元，施工图纸外增加工程造价386175.89元（包括二楼装修工程造价35317.01元、室外装修工程造价193156.88元、M2～4号房做斜板、M6～8号房改办公室、S1～3改办公室包干费99712元、6张签证单增加项目造价57990元）、变更及返修工程造价389289.22元（包括图纸变更189273.39元、拆除装修188075.83元、防磨地毯11940元）。二审中双方对二楼装修工程造价35317.01元和M2～4号房做斜板、M6～8号房改办公室、S1～3改办公室包干费99712元、6张签证单增加项目造价57990元等事实无争议，本院予以认定。案涉工程鉴定费为30000元，海通装饰公司已预交鉴定费26000元，欠付4000元。

一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。

本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理,对当事人没有提出请求的,不予审理。

关于案涉司法会计鉴定意见书能否作为海通装饰公司与亚细亚陶瓷公司结算案涉工程的依据。本案因海通装饰公司与亚细亚陶瓷公司就增加和变更工程量的工程造价不能达成一致，一审法院遂委托湖北方圆工程造价咨询有限公司作为本案鉴定事项的鉴定机构。鉴定机构接受一审法院委托后，以案涉工程的施工图纸和《施工合同》为基础，结合招投标文件、工程签证单、现场勘察记录等材料，对案涉工程造价进行鉴定，并与双方对鉴定意见进行核对和沟通，最终形成司法鉴定意见书。作为定案依据的鉴定意见，必须查证属实才能采信。鉴定部门作出鉴定意见后，人民法院应组织当事人对鉴定意见进行质证，听取双方当事人的异议和理由，对于鉴定意见明显依据不足，或与当事人提供的证明明显不一致的，不能作为定案依据，人民法院可以根据案件具体情况重新鉴定、补充鉴定或依据其他证据予以认定。

1.关于合同范围内的工程价款亚细亚陶瓷公司是否应按鉴定工程造价1261801.31元支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因双方约定案涉工程的工程价款实行固定价格结算，故对于合同范围内的工程价款应按固定价即105万元进行结算。

2.关于室外装修工程款193156.88元是否属于合同总价范围内的问题。根据海通装饰公司提供的投标文件和双方施工合同约定的内容来看，外墙装修部分应该属于合同约定的案涉工程招标范围内，故室外装修工程造价193156.88元应确定包含在总价包干范围内。

3.关于亚细亚陶瓷公司是否应支付签证增变的工程款189273.39元和拆除装修工程款188075.83元的问题。因海通装饰公司在鉴定过程中已向鉴定机构提供了相关照片和施工人员的签字证明，已尽到举证责任，而亚细亚陶瓷公司并未提供证据证明上述款项双方已协商结算到位及拆除装修系因施工方原因所致，故亚细亚陶瓷公司对鉴定意见中关于增变的工程款189273.39元和拆除装修工程款188075.83元仍应予以支付。

4.关于工程价款是否应自2015年5月1日起支付利息及按何标准支付利息的问题。因案涉工程在施工过程中存在增项增量工程且已交付亚细亚陶瓷公司使用，而亚细亚陶瓷公司并未付清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，因工程实际交付时间为2015年5月1日，故亚细亚陶瓷公司应当从2015年5月1日起按中国人民银行同期一年期贷款利率支付利息。

5.关于是否应按装修装饰工程定额结算考虑下浮的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，双方签订的案涉施工合同对工程造价结算是否应下浮并无约定，故一审判决未考虑下浮并无不当。

6.关于鉴定费用30000元是否应按差额比例承担的问题。本院认为鉴定费的负担应参照诉讼费用负担规定，由败诉方负担为主，适当考虑引起鉴定原因，最终由人民法院决定。本院结合海通装饰公司关于案涉工程决算总报价为3634321.23元和案涉工程鉴定造价2037266.42元的比例，酌定由亚细亚陶瓷公司负担17000元；海通装饰公司负担13000元。因海通装饰公司已垫付本案工程造价鉴定费26000元，对海通装饰公司多垫付的13000元，应由亚细亚陶瓷公司向其支付；尚欠湖北方圆工程造价咨询有限公司鉴定费4000元，由亚细亚陶瓷公司负担。

结合以上分析，案涉工程鉴定造价2037266.42元，扣除超过合同约定范围内固定价造价211801.31元（1261801.31元-1050000元）和合同范围内的室外装修工程造价193156.88元以及亚细亚陶瓷公司已付1154060元，故还应支付478248.23元。

综上，亚细亚陶瓷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初2144号民事判决第一项为：湖北亚细亚陶瓷有限公司于本判决生效后十日内给付通城县海通装饰工程有限公司工程款478248.23元及利息（自2015年5月1日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；

二、变更湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初2144号民事判决第二项为：本案鉴定费30000元，由湖北亚细亚陶瓷有限公司负担17000元，通城县海通装饰工程有限公司负担13000元；对通城县海通装饰工程有限公司多垫付的鉴定费13000元由湖北亚细亚陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向其支付，余款4000元由湖北亚细亚陶瓷有限公司向鉴定机构支付。

三、驳回通城县海通装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12800元，由湖北亚细亚陶瓷有限公司负担；二审案件受理费12800元，由湖北亚细亚陶瓷有限公司6800元，通城县海通装饰工程有限公司负担6000元。

本判决为终审判决。

审判长　　何云泽

审判员　　熊　泽

审判员　　孙　兰

二〇一九年十月十七日

书记员　　熊　沁

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；