吉林市玉栋源建筑安装工程有限责任公司与赵彦国、吉林省瑞嘉房地产开发有限公司、马文广、薛峰、吉林金岩建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉02民终2194号

上诉人（原审被告）：吉林市***建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市吉林经济开发区。

法定代表人：马文斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：佟立萍，吉林鑫美律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1976年9月25日出生，住吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：沈丽（系***妻子），女，1977年4月14日出生。

委托诉讼代理人：郭振宇，吉林江城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：吉林省瑞嘉房地产开发有限公司，住所地吉林市船营区。

法定代表人：张卓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志华，吉林保民律师事务所律师。

原审被告：***，男，1967年1月10日出生，住图们市长安镇。

原审被告：**，男，1971年1月11日出生，住吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：杨建，吉林鸣正律师事务所律师。

原审被告：吉林金岩建筑安装工程有限公司，住所地吉林市船营区。

法定代表人：王兰荣，该公司经理。

上诉人吉林市***建筑安装工程有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、吉林省瑞嘉房地产开发有限公司（以下简称瑞嘉公司）、原审被告***、**、吉林金岩建筑安装工程有限公司（以下简称金岩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司委托诉讼代理人佟立萍、被上诉人***及其委托诉讼代理人沈丽、郭振宇、被上诉人瑞嘉公司委托诉讼代理人张志华、原审被告**及其委托诉讼代理人杨建到庭参加诉讼。原审被告***、金岩公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，改判***公司不承担赔偿责任。事实及理由：首先，一审判决认定事实不清。1.***向法院提交的鉴定意见书系***单方委托作出的，属于单方证据，该鉴定意见书所依据的是工伤评定标准，而***是在从事劳务活动中受伤，一审法院采信该鉴定意见错误。2.***公司与***没有任何合同关系，**、***雇佣劳务工不需要资质，一审法院认定**、***不具资质而判决***公司承担连带责任属于事实认定不清。3.***受伤后，***公司已给付现金及住院费共14.5万元，一审判决认定13万元错误。4.***陈述其是在中午时间到地下室送氧气瓶途中坠落蓄水池受伤，但在法庭询问谁让其拿氧气瓶时，却以想不起来为理由回避了。***公司没有氧气瓶，一审没有查清是谁让***将氧气瓶送到地下室，本案是否存在帮工的事实。其次，一审判决程序违法。***并非在劳动关系中受伤，不能适用工伤评定标准，应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，其单方委托鉴定且鉴定依据明显错误，一审法院对重新鉴定的申请不予准许属程序严重违法。最后，一审判决适用法律错误。1.该案是地面施工致人损害的特殊侵权案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2.一审判决认定***在城镇居住1年以上及***为水暖工缺乏证据支持。

***辩称，***公司的上诉理由没有法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

瑞嘉公司辩称，伤残评定依据工伤标准确实存在问题。其他事实清楚，适用法律正确，请依法判决。

**述称，***公司在一审中对于合同到底是谁签的没有说明，在其他问题中已经说明本案与**没有关系，一审时**去医院给***送过钱，是***公司委托**去送的。

***向一审法院起诉请求：1.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***医药费119,290.04元；2.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***伤残赔偿金498,017.20元；3.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***护理费671,160元；4.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***误工费91,600元；5.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***住院伙食补助费22,900元；6.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***交通费500元；7.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***被扶养人生活费341,479.78元；8.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***残疾辅助器具费16,200元；9.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***后续治疗费240,000元；10.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付***康复治疗药物费138,240元；11.**、***公司、瑞嘉公司、***、金岩公司支付**精神损害赔偿金100,000元。

一审法院认定事实：瑞嘉公司作为发包人，金岩公司作为承包人，双方于2015年1月20日签订了合同编号为GF-2013-0201《建设工程施工合同》，项目地址位于吉林市船营区规划路以东、黄旗屯街以西，工程名称为新生街3号棚改项目地块二（1#、#2、3#、5#、6#、7#楼地下车库），承包范围为土建、水暖、电气。金岩公司施工完毕后于2015年8月4日提交了《工程竣工报告》。吉林市建设工程质量监督站于2015年10月16日向瑞嘉公司发出了《竣工工程备案告知书》，告知其建设的吉林市新生街3号改造工程已于2015年10月16日通过竣工验收。其后，瑞嘉公司作为发包人又与作为承包人的***公司签订了《热计量设备安装工程承包合同》，约定瑞嘉公司将吉林市新生街3号改造项目一期（东北亚）热计量设备采购及安装工程承包给***公司，施工工期为2015年9月25日至2015年10月15日。2015年9月20日，***公司作为发包人与自然人***、**签订了《施工合同》，约定***公司将吉林市新生街3号改造项目一期（东北亚）2015年热计量设备采购及安装中劳务部分分包给***与**，工期为2015年9月25日至2015年10月25日。2015年10月1日，***派人找到***让其从事安装热力表工作，约定工资为计件，一个表10元。2015年10月2日，***按照要求到达吉林市新生街3号改造工程（东北亚城市花园6号楼）项目工地开始工作。当日午间，工地领班让***将放在2号楼的氧气瓶、乙炔瓶搬到地下室。在搬运过程中，***不慎跌落到地下室的蓄水池中受伤。***立即被送往吉林市中心医院住院治疗，于2015年11月5日出院，住院34天，共发生住院医疗费127,857.59元。后又两次转入吉林医药学院附属医院继续住院治疗，于2016年1月27日出院，共住院83天，先后两次住院共发生医疗费26,429.80元（19,525.48元+6,904.32元）。在***住院治疗期间，***公司垫付医疗费共计13万元。2016年5月19日吉林金星司法鉴定所为***进行鉴定，于2016年6月28日出具了《吉林金星司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.一级伤残；2.误工时间229天（至鉴定之日止）；3.从伤后至鉴定之日需2人护理60天，1人护理169天；4.完全护理依赖（需1人护理，自鉴定之日始）。另，***在庭审中自认其主要工作为水暖工。另查，***有一子，2002年3月19日出生，在吉林市昌邑区第一实验中学就读。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***公司作为热计量设备采购与安装工程的分包人将工程的劳务部分分包给***与**并签订了《施工合同》，虽然**在庭审中认为在合同承包人处的“**”签字是伪造的，但未申请笔迹鉴定，也未提供有效证据予以证明，无法认定“**”的签字是伪造的，故**与***均是新生街3号改造项目一期（东北亚）热计量设备安装中劳务部分的实际承包人。***派人找***做安装热计量表的工作并承诺给付工资，***当然是***的雇主，**作为共同承包人，***同时也是在为**工作，**亦是***的雇主，应当认定***作为雇员与***、**作为雇主的雇佣关系。***按照工地领班的指令在搬运氧气瓶时严重受伤，亦应认定是从事雇佣工作过程中受伤，雇主***与**应当承担赔偿责任。***公司明知作为自然人的***与**不具备承包工程的施工资质，仍将安装热计量表的工程分包予之，应承担连带赔偿责任。瑞嘉公司作为总发包人，将该项目的部分工程分包给具有相应资质的***公司合法，不存在过错，故瑞嘉公司不承担赔偿责任。关于金岩公司是否承担责任的问题，金岩公司承包了瑞嘉公司发包的土建工程，***受伤的地点（即地下蓄水池内）在该工程施工范围内，***虽然起诉案由为提供劳务者受害责任纠纷，但法院认为本案存在提供劳务者受害责任纠纷与地面施工致人损害两种法律关系竞合，经庭审释明，***选择了提供劳务者受害责任纠纷即雇主作为赔偿主体的法律关系，故金岩公司在本案中即提供劳务者受害责任纠纷中不承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，参照《吉林省高级人民法院关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定计算如下：1.医疗费：依据***提举的住院收费专用发票，***在住院期间发生的医疗费共计154,287.39元（127,857.59元+26,429.80元），予以支持；2.残疾赔偿金：经查，***户籍虽然是农业家庭户口，但在事故发生前已于2014年9月15日来吉林市昌邑区居住，常年从事水暖工工作，故***的残疾赔偿金标准应按城镇居民标准计算，按照上一年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准24,900.86元，按20年计算，伤残一级按100%计算，即残疾赔偿金数额为498,017.20元（24,900.86元/年×20年×100%），予以支持；3.护理费：根据司法鉴定意见需要2人护理60天，1人护理169天，非医护人员的护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”的标准计算，标准为120.82元/天/人，护理费计34,916.98元（120.82元/天/人×60天×2人+120.82元/天/人×169天×1人）；完全护理依赖自2016年6月28日始，护理依赖的时间应以生存期为限最长不超过20年，标准为31,535元/年，根据公平原则对***的年纪等实际情况综合考量，认为该部分护理费应分期给付，本次诉讼支持10年为宜，数额为315,350元（31,535元/年×10年×1人）；故护理费共计350,266.98元（34,916.98元+315,350元），予以支持；4.误工费：***受伤前为水暖工，属于建筑业，平均日工资标准为156.33元/天，关于误工天数，司法鉴定误工期为229日，误工费计为35,799.57元（156.33元/天×229天），予以支持；5.住院伙食补助费：***在吉林市中心医院住院34天、吉林医药学院附属医院住院83天，共117天，每天标准100元，对住院伙食补助费11,700元（100元/天×117天）予以支持；6.交通费，***请求交通费500元，该费用为合理支出，予以支持；7.被扶养人生活费：***的长子赵广林于2002年3月19日出生，至事故发生日时14周岁，在昌邑区第一实验中学就读，属未成年人，需要抚养，计算至18周岁，因其常年在吉林市昌邑区居住，亦应按照城镇居民生活标准，2015年城镇居民被扶养人生活费计算标准为17,972.62元，即被扶养人所需抚养费为35,945.24元（17,972.62元/年×4年×100%×50%），予以支持；8.残疾辅助器具费、后续治疗费及康复治疗药物费：因***在庭审中表示对此3项诉请另行主张权利，故对此项诉请不予评价；9.精神损害抚慰金：***因受雇佣工作而受伤至一级伤残，酌定支持30,000元。***公司已支付13万元，应在总额中扣除。关于**提出其与***不存在任何关系的抗辩，前文中已就**与***之间的关系作出论述，认定**与***为雇佣关系，故对**的该项抗辩主张不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决。判决：一、***、**于判决生效之日起十日内共同赔偿***各项经济损失共计956,516.38元（其中医疗费154,287.39元、残疾赔偿金498,017.2元、护理费350,266.98元、误工费35,799.57元、住院伙食补助费11,700元、交通费500元、被扶养人生活费35,945.24元，以上合计1,086,516.38元，扣除已支付的13万元，剩余956,516.38元）；二、***、**于判决生效之日起十日内共同赔偿***精神损害抚慰金30,000元；三、***公司对第一项、第二项承担连带赔偿责任；四、瑞嘉公司与金岩公司不承担赔偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，**向本院提供文检申请书一份，证明**在一审法院开庭审理和庭审后明确提出文检鉴定申请。本院认为该份证据与本案不具关联性，不予采信。本院二审查明如下事实：***受伤之后，***公司为***垫付住院费及给付现金共计14.5万元。***在本院二审期间提出不要求**在本案中承担责任。**在一审判决作出后，向本院提出上诉，因***不要求其在本案中承担责任，**向本院提出撤回上诉，本院已作出（2017）吉02民终2194号民事裁定，准许**撤回上诉。其他事实除“在***住院治疗期间，***公司垫付医疗费共计13万元”“2015年9月20日，***公司作为发包人与自然人***、**签订了《施工合同》，约定***公司将吉林市改造项目一期（东北亚）2015年热计量设备采购及安装中劳务部分分包给***与**，工期为2015年9月25日至2015年10月25日”外与一审法院查明事实一致。

本院认为，1.关于***公司提出的***向法院提交的鉴定意见书不应被采信的主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，吉林金星司法鉴定所作出的鉴定意见从程序及实体上均无不当，***公司虽有异议，但并未提供足以反驳的证据，其该项主张不成立。2.关于***公司提出的一审法院认定**、***不具资质而判决***公司承担连带责任属于事实认定不清的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任，***系自然人，无施工资质，***公司将工程发包给自然人，对***遭受的损害应当承担连带责任。3.关于***公司提出的一审未查清本案是否存在帮工事实的主张，因***在雇主指令的工作地点、工作时间内受伤，可推定其系在从事雇佣活动中受伤，***公司提出***系为他人帮工，应当提供相应的证据予以证实，而***公司并未提供确实充分的证据证明其主张，故对该主张本院不予支持。4.关于本案的法律关系，一审判决已经论述清楚，本院不再赘述。5.关于***公司提出的***在城镇居住1年以上及***为水暖工缺乏证据支持的主张，***在一审时提供的哈达湾街道办事处的证明信及昌邑区第一实验中学出具的证明能够形成证据链证明***在城镇居住超过一年以上，***在受伤时从事在供热管线上安装供热表的工作，结合其在庭审中的自认，一审按照水暖工的工作收入计算其损失并无不当。6.关于***公司提出的其已给付***现金及住院费共14.5万元的主张，因***承认该数额，故对该主张本院予以支持，一审判决认定***公司已给付***13万元确有错误，应予纠正。

关于**应否在本案中承担责任，因***在二审期间表示不要求**在本案中承担责任，系对自己权利的处分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决如下：

一、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初785号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失共计941,516.38元（其中医疗费154,287.39元、残疾赔偿金498,017.20元、护理费350,266.98元、误工费35,799.57元、住院伙食补助费11,700元、交通费500元、被扶养人生活费35,945.24元，以上合计1,086,516.38元，扣除已支付的14.5万元，剩余941,516.38元）；

三、***于本判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金30,000元；

四、吉林市***建筑安装工程有限责任公司对第二项、第三项承担连带赔偿责任；

五、**、吉林省瑞嘉房地产开发有限公司、吉林金岩建筑安装工程有限公司在本案中不承担赔偿责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,287元，由***负担6132元，***、吉林市***建筑安装工程有限责任公司负担6155元。吉林市***建筑安装工程有限责任公司预交的二审案件受理费13,665元，由***负担425元，由吉林市***建筑安装工程有限责任公司负担13,240元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　洁

代理审判员　　荆媛媛

代理审判员　　赵　靖

二〇一七年十月三十一日

书　记　员　　王英惠