辽源市成城建筑有限公司与长春吉源建设集团股份有限公司、某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

吉林省辽源市西安区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0403民初336号

原告：辽源市成城建筑有限公司,住所地辽源市。

法定代表人：张利君，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫志常，吉林武德吉律师事务所律师。

被告：长春吉源建设集团股份有限公司,住所地长春市。

法定代表人：杨晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘艳、张影，吉林常春律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，户籍所在地长春市。

被告：辽源市卫生学校,住所地辽源市。

法定代表人：纪霖，该校校长。

原告辽源市成城建筑有限公司（以下简称成城公司）与被告长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）、苟城恺、辽源市卫生学校（以下简称卫生学校）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月16日公开开庭进行了审理。成城公司委托诉讼代理人闫志常,吉源公司委托诉讼代理人刘艳、张影到庭参加诉讼。被告苟城恺、被告卫生学校经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

成城公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同给付拖欠建筑工程款415556元；2、由被告方承担案件受理费7533.34元及鉴定费10500元。事实和理由：2015年3月16日，吉源公司承包了卫生学校学生宿舍楼工程，被告苟城恺以吉源公司代理人的身份对该工程施工事项负责，2015年7月23日苟城恺代理吉源公司将该工程外墙保温工程分包给成城公司，成城公司于2015年8月将承包的工程交付给卫生学校，2015年9月3日原告与吉源公司进行了工程结算，确定工程造价即决算价款为749954元，现该工程卫生学校已使用2年以上。分包合同签订后，苟城恺于2015年7月26日给付原告工程款20万元，于工程交付后的2017年1月25日给付8万元、2017年12月18日给付5万元，总计给付33万元，尚余415556元至今未付。

吉源公司辩称，1、吉源公司承包的卫生学校学生宿舍楼工程不存在任何拖欠，原告要求吉源公司支付工程款无事实依据；2、原告主张的与吉源公司所签订的合同所加盖的吉源公司公章系伪造，吉源公司对该合同不知情；3、本案所涉及的工程造价鉴定报告系依据施工合同、施工图纸，因施工合同存疑，施工图纸未加盖设计图章、竣工图章等有效证明，无法确认是否为原告施工内容及工程单价，不能仅依据原告单方陈述即确认施工量及造价基础，该份鉴定报告不应作为认定本案工程款依据；4、原告应对吉源公司拖欠其工程款承担举证责任；5、本案所涉工程原告诉称于2015年8月交付使用并应支付工程款，但原告2018年1月31日起诉主张工程款已明显超过诉讼时效。

苟城恺、卫生学校未予答辩。

成城公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉源公司对证明2018年1月5日辽源市工商局核准辽源市龙山区成城保温防水有限公司更名为辽源市成城建筑有限公司企业名称变更核准通知书、证明2018年1月17日辽源市龙山区市场监督管理局颁发给原告变更名称后的辽源市成城建筑有限公司营业执照无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、合同协议书（复印件，来源于辽源市卫生学校），证明：（1）、2015年3月16日，辽源市卫生学校与长春吉源建设集团股份有限公司签订了名为辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目；（2）、工程地点在辽源市西安区仙城西路45号；（3）、工程立项批准文号：辽发改审批（2011）123号文件；（4）、资金来源：中央投资及地方配套；（5）、合同价款：18557763元。吉源公司认为，因该份材料是复印件，吉源公司与辽源市卫生学校签订过新校区学生宿舍楼项目协议，但具体内容代理人不清楚，真实性需庭后核对，如果合同真实，就对该证据无异议。开庭前卫生学校对该协议书发表质证意见为无异议。经审核本院认为，原告不是该承包合同的合同相对人，没有合同原件属正常，其所称从发包方卫生学校取得该合同复印件符合常理，另外，卫生学校对该协议书无异议，吉源公司亦承认承包了该合同协议书所称的工程，本院确认该证据真实性，该证据证明了原告所要证明的事实，本院予以采信；2、建设工程专业分包合同，证明：（1）、2015年7月23吉源公司与辽源市龙山区成城保温防水有限公司签订了建设工程施工专业分包合同；（2）、工程地点：辽源市西安区仙城西路45号；（3）、合同价款：以实际决算为准；（4）、该合同是由当时的第一被告职工***以个人名义签署。吉源认为，对该份证据真实性有异议，该份证据并无吉源公司盖章且吉源公司并未授权***对外签订分包合同，该份证据中委托代理人处签字无法证明系***本人所签，因此对该证据真实性有异议，从该份证据的内容来看，第三部分专用条款，第十九点二条、第三十八条，明确约定合同价款采用固定单价，且第三十八条已就各工程项目单价作出了明确约定，鉴定报告作出的单价依据与该约定不符，同时根据该份合同第二十一点二条，工程款应当在2015年8月15日前一次性结清，原告于2018年诉请主张工程款明显超出诉讼时效，同时该合同中重要条款，如合同金额、施工日期等均为手写，对于相关内容形成时间无法确认，同时第三十八条固定单价的价格明显高于市场价，不能作为一个与被告存在分包合同的证据使用。经审核本院认为，该合同系以吉源公司名义与原告签订的，但合同落款承包人系被告人***个人签名，本院确认该合同的真实性，但该合同虽以吉源公司名义签署，但没有吉源公司公章，又没有委托授权手续，应视为***个人所为，不能代表吉源公司，该证据不能证明原告所要证明的第一事项，但能证明其他事项，故对该证据本院部分采信；3、照片两张，证明保温工程已经交付使用。吉源公司认为，该组证据无法反映是辽源卫校项目，即使是辽源卫校图片，也不能证明是原告施工完成的。经本院审核认为，对该证据是否采信，本院将结合其他证据综合进行判断；4、卫生学校外墙保温工程结算书（复印件），证明2015年9月3日，原告单位总工程师曹某与吉源公司负责人赵某签订了卫生学校外墙保温工程结算书，双方结算款为749954元。吉源公司认为，对该份证据真实性有异议，吉源公司没有赵某这名员工，同时结算书也没有加盖吉源公司公章，吉源公司也从未授权过赵某相关账务结算，同时结算书上的工程量和单价与原告提供的分包合同不符，且该份证据是复印件，不能作为证据使用。经本院审核认为，吉源公司质证意见成立，对该证据本院不予采信；5、***分三次向原告汇款5万元的中国建设银行卡客户交易明细清单、工商银行账户收到汇款20万元的通知、***向原告汇款8万元的账务清单、公安机关出具的***与笱某为父女关系的户籍信息材料，证明工程款给付共计33万元。吉源公司认为，原告申请调取的***与笱某之间关系的证据因无国家机关盖章，故无法确定其真实性，另***与笱某关系与本案无关；关于原告提供的证明工程款给付情况的证据，2015年7月26日的短信无法确定收款方及付款方信息，且为复印件，不能证明原告主张的事实。另两份银行明细显示的均为户名为张利君的银行流水情况，张利君虽为原告法定代表人，但与原告均为独立的主体，其与***、笱某的银行往来，第一，不能证明是吉源公司向原告付款。第二，对于张利君与***、笱某个人之间是否存在经济往来，进而支付相关费用无法确定。经本院审核认为，原告提供的***与笱某之间关系的证据，是原告申请本院调取的，本院到法庭所在地公安机关通过常住人口数据查询详细信息系统经查询后打印取得，该证据真实。吉源公司没有证据证明辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目工程中外墙保温工程是其施工或者是原告之外的第三人施工。原告作为本案所涉及工程的实际施工人，其法定代表人张利君代表原告接受另一实际施工人***给付工程款未违反法律规定。原告承认收到***及笱某分别为20万元、5万元工程款是对其不利的意思表示，该表示真实未违反相关法律规定，应予确认。综上，吉源公司对原告所举出的工商银行账户收到汇款20万元的通知及张利君与***、笱某关系的质证意见不成立，本院不予采纳。该证据证明了***给付原告33万元工程款的事实；6、鉴定报告一份，证明原告施工工程总价款经鉴定为745556元。吉源公司认为，（1）、以鉴定报告依据不符合法律规定，鉴定报告依据的施工合同、施工图纸等有关资料均未加盖吉源公司公章、施工图章等有效证明，无法确认是否为原告施工及工程量；（2）、鉴定报告中涉及的单价和施工量存在错误，第一，根据分包合同第四十四页第三十八条约定以施工图纸为准，每平米145元，而在工程量汇总表中外墙大面基础梁上、八层补墙体沿等套用单价为每平米155元，单价套取错误同时计算外墙面积为3626.37平方米，报告中计算工程量过高；第二，合同中第三十八条约定压顶及女儿墙墙体部分单价为110元每平方米，而在工程量汇总表中，女儿墙外侧工程量汇入外墙大面中，工程量汇总错误；（3）、合同第三十八条约定，工程量以施工图纸为准，报告中窗口缩小面积、八层补墙体沿、增加窗口沿线、基础梁上、墙体立柱两侧四项工程量合同中未约定，不应予以计量；（4）、根据卷宗中现场勘查记录，施工现场存在未按照图纸全部施工，外墙大面的工程量结果应扣除勘查记录所提及未施工部位工程量；（5）、结合建筑市场实际情况，现有分包合同约定的整体单价过高，存在高于市场价约30%；（6）、根据鉴定报告显示的施工量情况反证原告不是本案主张辽源卫校的施工主体。因此，该份鉴定报告不能作为原告施工内容及认定工程款的依据。经审核本院认为，原告与被告***在分包合同中约定除特殊约定的项目外，其他项目以施工图纸为准每平米145元，而鉴定报告工程量汇总表中的外墙大面并非特殊约定的项目，故其单价应为每平方米145元而不应为155元。对于被告对该项目的质证意见成立，本院予以采纳，多计算的工程款数额为38954.7元。因原告申请鉴定时提供的施工图纸为原件，同时结合鉴定机构到施工现场进行勘查、计算，又通过上述本院对该鉴定报告所依据的施工合同的真实性所进行的确认，故对该鉴定报告的其他内容本院予以采信。

结合原告已实际完成分包合同约定的施工工程的事实，对于原告提供的证明保温工程已经交付使用的照片两张，本院予以采信。

吉源公司、***、卫生学校没有证据向本院提供。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月16日，卫生学校与吉源公司签订了由吉源公司中标承包的由中央及地方配套投资的辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目工程合同，合同价款为18557763元，之后吉源公司将该合同转包给无施工资质的该公司职员***实际施工，2015年7月23日苟城恺将该工程中外墙保温工程分包给成城公司，成城公司于2015年8月将承包的工程完成后交付给卫生学校使用至今，现辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目全部工程已交付给卫生学校使用。苟城恺以自己及其女儿名义于2015年7月26日给付原告工程款20万元、于2017年1月25日给付原告工程款8万元、于2017年12月18日给付原告工程款5万元，总计给付33万元。本院委托吉林全为工程造价咨询有限公司对外墙保温工程工程造价进行了鉴定，确定工程造价为745556元，苟城恺现尚欠原告376601.3元工程款至今未付。

另查，卫生学校尚欠吉源公司工程款近50万元。

本院认为，本案为吉源公司将承包的辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目工程，违法转包给***实际施工，***在实际施工过程中将该工程中的外墙保温工程违法分包给原告而形成的建设施工合同纠纷。原告主张被告苟城恺以吉源公司代理人的身份对该工程施工事项负责、2015年7月23日苟城恺代理吉源公司将该工程外墙保温工程分包给成城公司，因无证据证明代理关系成立，故该主张本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”规定，转包及分包合同无效；吉源公司承包的辽源市卫生学校新校区学生宿舍楼项目工程无论是否经过竣工验收，因发包方卫生学校已实际使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，该工程应确认已竣工；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”规定，原告有权向吉源公司及***主张工程款，吉源公司及***应对该工程款承担连带责任。原告有权向卫生学校在欠付工程款范围内主张权利。

因***最后一次给付原告工程款的时间为2017年12月18日，原告于2018年2月23日向本院起诉，故原告起诉未超过法律规定的诉讼时效期间，吉源公司诉讼时效抗辩主张不成立，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告苟城恺给付原告辽源市成城建筑有限公司工程款376601.3元及鉴定费10500元，共计387101.3元；

二、被告辽源市卫生学校在欠付长春吉源建设集团股份有限公司工程款范围内给付原告辽源市成城建筑有限公司387101.3元；

三、上述一、二项之和不能超过387101.3元；

四、被告长春吉源建设集团股份有限公司对上述款项承担连带责任。

案件受理费7533.34元由被告苟城恺负担，被告长春吉源建设集团股份有限公司承担连带给付责任，被告辽源市卫生学校在欠付长春吉源建设集团股份有限公司工程款范围内垫付。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。

审　判　员　　杨仁国

人民陪审员　　佟国财

人民陪审员　　惠亚丽

二〇一九年一月二十五日

书　记　员　　王治宇