四平天阔特种设备安装工程有限公司与肇东正邦养殖有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑12民终1153号

上诉人（原审原告）：四平天阔特种设备安装工程有限公司。住所地：四平经嘴经济技术开发区。

法定代表人：**，职务董事长。

委托诉讼代理人：**，吉林常春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***。住吉林省四平市。

被上诉人（原审被告）：肇东正邦养殖有限公司。住所地：肇东市尚家镇。

法定代表人：***，职务总经理。

委托诉讼代理人：方小群，住江西省南昌市。

委托诉讼代理人：***，住江西省鹰潭市余江县。

上诉人四平天阔特种设备安装工程有限公司因与被上诉人肇东正邦养殖有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服肇东市人民法院(2015)肇宋民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四平天阔特种设备安装工程有限公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人肇东正邦养殖有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四平天阔特种设备安装工程有限公司上诉请求：一、撤销(2015)肇宋民初字第165号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，上诉人己经按照工程技术联系单指示的内容，完成了施工行为，合同外增加的工程量也是现实存在的，虽没有现场签证单，但在2013年至2014年期间，形成了谈判纪要，有双方代表签字确认，会议纪要上被上诉人承认合同量存在，并同意给付合同外工程量的相应价款，如果对工程量进行鉴定，能够确认合同外发生的工程量，一审法院仅以签证单没有被上诉人签字确认，认定工程联系单不能证明上诉人主张的事实，导致本案的基本事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院以《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”作为裁判依据，属适用法律错误，本案应适用该司法解释的第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

肇东正邦养殖有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

四平天阔特种设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：请求被告给付工程款1242,492.19元，并支付利息，承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原被告签订建筑工程施工合同，被告将福山猪场室外采暖管网改造工程承包给原告，约定原告包工包料，合同固定总价人民币1430，000.00元。在合同的第三部分专用条款4.2条中，约定发包方派驻水暖总监***，职权：对工程质量、进度进行全过程的监督及协调相关事宜，对变更、洽谈予以审核，项目负责人确认。项目负责人为***，15条中约定本合同采用固定总价价格合同，无任何现场签证，无任何其他费用增加。15.8条双方约定合同价款的其他调整因素：（1）图纸会审，（2）现场签证，（3）设计变更。30.15条约定工程现场签证，正邦方除项目经理外还必须有二名现场监理员以上签证。签订合同时，被告制作了安装工程取费表及预算书对各项工程量及费用都有详细预算。在合同施工过程中，原被告于2013年11月20日签订补充协议，约定增加安装工程量价款210,700.00元，被告于2014年5月9日将此部分工程款支付给原告。原告在施工过程中，因为涉及工程量的变更，制作工程现场签证单24份，工程联系单24份，所有的工程签证单只有原告方签字，均没有被告方签名，并且日期均是在工程技术联系单上被告方签字日期之前。021号工程联系单只有***一个人签字。在签证单和联系单中均没有明确工程款数目。在竣工报告中没有写明实际工程量的数量，被告方只有水暖总监***签字。被告共支付工程款人民币1369,200.00元，剩余款项为工程质量保证金。原告认为被告应当支付增加工程量的价款1242,492.19元，被告拒不支付，故诉至法院，并在庭审中要求对工程量及造价进行鉴定。

一审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同，是固定价款合同，在合同中约定价款为143万元，在合同中约定合同价款的其他调整因素包括现场签证。但现场签证应当有被告方签字确认，而原告提供的现场签证均没有得到被告认可，并且工程联系单是在现场签证日期之后做出的，不能证明原告主张的事实。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原告要求被告给付工程款人民币1242,492.19元，证据不够充分，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、第二百七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费15，982.43元，由原告承担。

二审中上诉人提交二份证据。证据一、2013年9月2日关于肇东福山猪场外网改造工程承诺书。证明双方约定如果发生图纸外工程量，双方人员确认后可现场签证。证据二、关于肇东福山猪场外网改造工程相关谈判纪要（具体时间：2013年10月2日、2013年10月2日晚、2013年10月6日晚、2013年10月7日晚、2013年10月24日晚），证明双方有约定继续施工后预算漏做的部分结算时可以按实际工程量进行结算，施工中不可预见的造价增加部分给予现场签证。且能证明工程是由上诉人来完成的。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的证据质证意见如下：对证据一的真实性、合法性有异议，认为该承诺书属于单方要约，***签字没有认可和同意，***不是公司合同约定的项目负责人，无权代表公司作出任何承诺。对第二份证据的真实性有异议，该会议纪要没有约定项目负责人签字。

根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：承诺书第四点说明,如发生图纸外的工程量,双方人员确认后可现场签证,与双方签订的施工合同约定不矛盾,本院予以采信。证据二会议纪要主要说明的问题是上诉人施工中对于造价增加部分给予现场签证，但不能证明上诉人己经完成了施工，该会议纪要内容与上诉人提供的工作联系单及现场签证不矛盾，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人提出其己经按照工程技术联系单指示的内容，完成了施工行为，合同外增加的工程量也是现实存在的，虽没有现场签证单，但在2013年至2014年期间，形成了谈判纪要，有双方代表签字确认，能够确认合同外发生的工程量，一审法院仅以签证单没有被上诉人签字确认，认定工程联系单不能证明上诉人主张的事实，导致本案的基本事实不清的问题。从上诉人提供的几份会议纪要看，该会议纪要主要说明的内容是对于上诉人施工中造价增加部分给予现场签证，即应由被上诉人在现场签证单上签字，但从上诉人提供的现场签证单均没有得到被上诉人认可，被上诉人没有在现场签证上签字，上诉人称其己按签证单内容完成了合同外工程量的证据不足，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院以《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”作为裁判依据，属适用法律错误，本案应适用该司法解释的第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的问题，因上诉人提供的现场签证单均没有被上诉人签字，不能证明上诉人己完成了合同外的工程量，上诉人要求对工程量进行鉴定的请求不应支持。一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人四平天阔特种设备安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，982.00元，由上诉人四平天阔特种设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长姜再民

审判员*明

代理审判员***

二〇一六年十二月十九日

书记员孙月