青岛天鸿钢结构有限公司管理人、青岛近天源建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终3048号

上诉人（原审原告）：青岛***结构有限公司管理人，住所地山东省青岛市崂山区青大三路8号保利中心12、15楼。

诉讼代表人：郭立天，管理人负责人。

委托诉讼代理人：曲静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛近天源建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区保张路14号甲-1D馆2-05。

法定代表人：张近，总经理。

委托诉讼代理人：李琛，山东建林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄启超，山东建林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛金世纪实业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区南泉镇三城路88号办公楼。

法定代表人：李政委，董事长。

委托诉讼代理人：朱友刚，男，1969年10月18日出生，汉族，住山东省青岛市市南区，系该公司法务。

上诉人青岛***结构有限公司管理人（以下简称天鸿公司管理人）因与被上诉人青岛近天源建筑工程有限公司（以下简称近天源公司）、被上诉人青岛金世纪实业有限公司（以下简称金世纪公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9549号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天鸿公司管理人的委托诉讼代理人曲静，被上诉人近天源公司的委托诉讼代理人李琛、黄启超，被上诉人金世纪公司的委托诉讼代理人朱友刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天鸿公司管理人提出上诉请求：1.撤销原判，改判支持天鸿公司管理人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、青岛***结构有限公司（以下简称天鸿公司）与张近不存在借用资质关系，一审法院认定事实错误。近天源公司、金世纪公司辩称张近借用天鸿公司的名义和资质，挂靠天鸿公司，签订了涉案《工程协议书》，但未提交有效证据证明，应承担不利后果。且从常理看，实践中的挂靠关系均以书面协议形式约定且需支付挂靠费，被上诉人亦未提供挂靠协议或支付挂靠费的证据，也说明不存在挂靠或借用资质之实。二、天鸿公司所签《工程协议书》合法有效，各方均认可的华审（北京）工程造价咨询有限公司山东分公司出具的《关于青岛金世纪实业有限公司甩挂区钢工程竣工结算的审核报告）》可证实，涉案《工程协议书》的施工部分已经履行完毕，且经第三方结算审核鉴定，一审法院以张近借用资质签订工程协议书为由认定合同无效，适用法律错误。三、天鸿公司与近天源公司的无偿转让债权行为符合《企业破产法》第三十一条之规定，天鸿公司管理人作为法院指定的天鸿公司的破产管理人，有权依法予以撤销。天鸿公司管理人依法行使撤销权符合法律规定，金世纪公司应就欠付的工程尾款向天鸿公司管理人清偿。

近天源公司辩称，一、近天源公司与天鸿公司存在挂靠关系，是借用天鸿公司的名义与金世纪公司签订合同进行施工，工程款的支付是由金世纪公司或者总包方直接支付给近天源公司，并没有向天鸿公司支付过。若如上诉人所称，工程款应给付天鸿公司，不应给付近天源公司。二、上诉人没有提供天鸿公司关于涉案工程款的收支情况，如果该工程是上诉人施工，其应有财务支出予以反映，但上诉人没有相应的账目。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金世纪公司辩称，在金世纪公司外包的工程中以天鸿公司名义与金世纪公司签订的合同并非只有张近，还有其他个人以天鸿公司的名义与金世纪签订合同。工程结算时金世纪公司是针对个人进行，金世纪公司记录为天鸿公司（张近）或者是其他个人。张近或其他个人是挂靠在天鸿公司向金世纪公司承揽工程。因此在2018年4月近天源公司向金世纪公司发出加盖有天鸿公司公章的债权转让协议，要求把当时在账目记录的天鸿公司的工程款转让给近天源公司，金世纪公司没有提出异议。

天鸿公司管理人向一审法院起诉请求：1.撤销天鸿公司与近天源公司于2018年4月23日签订的《债权转让协议书》；2.金世纪公司向天鸿公司管理人清偿其拖欠天鸿公司的工程款1230900.89元并支付自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3.近天源公司、金世纪公司承担诉讼费用。

一审法院认定的事实：2014年，金世纪公司与具体经办人张近以天鸿公司名义签订工程分包协议，约定金世纪公司将位于青岛南泉华骏物流园二期甩挂服务区仓库钢结构工程（下简称1、2#仓库工程）承包给天鸿公司，合同约定，天鸿公司派驻现场项目负责人为张近。工程为固定单价工程，二期甩挂服务区1#库固定单价为323元/平方，面积约为12929平方米，工程暂定造价4176000元。二期甩挂服务区2#库固定单价为317元/平方，面积约为16136平方米，工程暂定造价为5115000元。合同中标注工程总造价只计算建筑面积，雨棚面积不再单独计算。税费和管理费由天鸿公司交给总包（税费和管理费共6.8%），总包开具工程款发票。另，金世纪公司按相关法律规定要求与朝阳公司签订总承包合同，并约定所有工程款项包括上述与天鸿公司签订的分包合同中约定的施工工程款款项均通过朝阳公司支付。张近带领施工队施工完毕1、2#仓库工程并经金世纪公司验收合格交付使用。经审核1、2#仓库工程总造价为9762231.3元，金世纪公司通过朝阳公司支付工程款项并另行用两套房子抵顶了部分工程款，共计支付八百余万元。现仍欠付1、2#仓库工程款1230900.89元。

为向金世纪公司诉讼索款方便，2018年4月23日，天鸿公司与近天源公司签订债权转让协议书，双方约定天鸿公司将其对金世纪公司享有的债权1230900.89元及其他相关权利转让给近天源公司，2018年4月23日，近天源公司将该债权转让事项通知金世纪公司。2018年8月13日，近天源公司遂起诉金世纪公司要求赔付含涉案工程款在内的所有欠款，一审法院以（2018）鲁0282民初7728号立案受理，目前，该案正在审理中。

2018年7月19日，一审法院根据青岛和合化学有限公司的申请，裁定受理天鸿公司破产清算，并指定山东众成清泰（青岛）律师事务所担任天鸿公司的管理人。天鸿公司管理人认为天鸿公司无偿转让财产的行为违反《中华人民共和国企业破产法》的规定，为维护天鸿公司债权人的合法权益，诉至法院。

另查明，近天源公司系一人公司，投资股东为张近。同时查明张近与天鸿公司之间无投资或其他职务关系。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、天鸿公司管理人是否享有主体资格；2、涉案的工程款是否属于天鸿公司管理人所有。

关于争议焦点一，2018年8月1日，一审法院依法裁定青岛***结构有限公司破产清算，并依法指定山东众成清泰（青岛）律师事务所担任青岛***结构有限公司破产管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。天鸿公司管理人依法作为天鸿公司的破产管理人，依法享有诉讼主体资格，因此，天鸿公司管理人主体适格。

关于焦点二，张近在工程协议书代表人和审核报告经办人处签字，张近不是天鸿公司的股东也没有担任其他职务，金世纪公司亦认可涉案工程由张近实际施工，张近系借用天鸿公司资质。涉案工程款项系通过总发包方朝阳公司支付给实际施工人。庭审中，天鸿公司管理人未提交天鸿公司关于涉案工程的收、支财产情况及涉案合同的其他情况记载，综合上述事实，能够认定张近系借用天鸿公司的资质及名义与金世纪公司签订工程协议书，涉案工程天鸿公司未进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的，合同无效。但工程已经完工、质量合格并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案张近借用天鸿公司资质以天鸿公司名义签订施工合同，合同无效，但工程已经完工，经金世纪验收合格并交付使用，该债权应当属于实际施工人所有。天鸿公司管理人主张该债权归天鸿公司所有，但针对近天源公司的有效抗辩意见，天鸿公司管理人无证据证实张近系天鸿公司员工履行职务行为或天鸿公司授权张近履行涉案工程合同事务，同时亦未提交其他证据证实其合法享有该笔债权，因此，该债权属于实际施工人所有，天鸿公司无权支配该笔涉案债权，其与近天源公司之间签订的债权转让协议不成立。天鸿公司管理人主张撤销债权转让协议和要求金世纪公司支付工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛***结构有限公司管理人对青岛近天源建筑工程有限公司、青岛金世纪实业有限公司的诉讼请求。案件受理费15878元，减半收取7939元，由青岛***结构有限公司管理人负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

华审（北京）工程造价咨询有限公司山东分公司《关于青岛金世纪实业有限公司甩挂区钢工程竣工结算的审核报告》附件1《工程造价审核定案表》由建设单位、施工单位、审核单位三方加盖公章确认，其中施工单位处加盖了天鸿公司公章，经办人处由张近签名。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:涉案工程款是否属于天鸿公司所有。

上诉人作为法院指定的天鸿公司的管理人在本案中请求撤销天鸿公司与近天源公司于2018年4月23日签订的债权转让协议书，主张系无偿转让天鸿公司财产，近天源公司则抗辩该转让的债权属于近天源公司，系由其实际施工。对此，本院认为，首先，天鸿公司与金世纪公司就涉案工程签订的《工程协议书》，以及涉案工程《工程造价审核定案表》均加盖了天鸿公司公章，天鸿公司经办人处均系张近签字，《工程协议书》亦明确约定，天鸿公司派驻现场项目负责人为张近，天鸿公司管理人对上述公章的真实性均无异议，而张近既非天鸿公司工作人员亦非股东，却作为天鸿公司的经办人及涉案工程的现场项目负责人，天鸿公司管理人对此并未作出合理解释，亦并未提交天鸿公司与张近之间存在委托关系的证据，且并未作此主张；其次，从工程协议书的实际履行来看，天鸿公司管理人并未提交涉案工程由天鸿公司实际履行的具体证据，而近天源公司却提交了其法定代表人张近对外采购钢材、金世纪公司通过总包方向其支付工程款、近天源公司向总包方开具工程款发票等合同具体履行的证据，可以证明涉案工程系由其实际施工，金世纪公司作为涉案工程的建设单位对此亦予以认可，天鸿公司主张其对金世纪公司享有工程款的债权证据不足，一审法院据此认定涉案工程并非由天鸿公司实际施工，工程款应由实际施工人所有并无不当，本院对此予以确认。且2018年4月23日债权转让协议书中亦加盖了天鸿公司公章及天鸿公司法定代表人章，天鸿公司管理人在对上述印鉴的真实性无异议的情况下，结合前述理由，该债权转让协议书的出具亦可与工程款债权由实际施工人所有相互印证，天鸿公司管理人主张撤销债权转让协议要求金世纪公司向其支付工程款不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人天鸿公司管理人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15878元，由上诉人青岛***结构有限公司管理人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚梅

审 判 员　盛新国

审 判 员　温　燕

二〇一九年四月十二日

法官助理　王润之

书 记 员　隋欣孜