青岛正望钢水控制股份有限公司与青岛天鸿钢结构有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0282民初3332号

原告：青岛正望钢水控制股份有限公司，住所地即墨区环保产业园正望路1号，统一社会信用代码913702007064720935。

法定代表人：张正民，董事长。

委托诉讼代理人：冯瑞兰，山东天颐临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洋，山东天颐临律师事务所律师（实习）。

被告：青岛***结构有限公司，住所地即墨区经济开发区崂山一路120号，统一社会信用代码:91370282753751511L。

法定代表人：张汝勤，总经理。

委托诉讼代理人：纪龙，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：屈希杰，山东海政律师事务所律师。

原告青岛正望钢水控制股份有限公司（以下简称正望公司）与被告青岛***结构有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告正望公司的委托诉讼代理人冯瑞兰、刘洋，被告天鸿公司的法定代表人张汝勤及委托诉讼代理人纪龙、屈希杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正望公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付延误工期违约金，自约定完工之日第三天起至实际完工之日止按照1000元/天承担,暂计算到2017年3月28日,数额为1481000元。2、请求判令被告将涉案工程立即完工，并履行约定的相关合同义务。3、案件受理费等由被告负担。事实与理由：原告与被告为工程承包合同关系。2012年9月16日,双方经过协商一致签订了《轻钢结构工程施工承包合同》，合同约定被告承包施工原告S-1生产车间和附房，建筑面积S-1生产车间28900.358平方米、附房4459.795平方米，合同价款1760万元。合同明确约定了双方权利义务和违约责任，其中第五条承包人违约责任：延误工期从约定完工之日第三天起，承担1000元/天的逾期违约金。该工程自2012年开工至今仍未完工，被告的违约行为给原告造成了重大损失。原告为维护合法权益特诉诸贵院，望判如所请！

被告天鸿公司辩称：被告对该工程不知情。原告所诉与事实不符，被告不予认可，请求依法驳回原告正望公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经开庭进行了质证。原告正望公司为证明其主张，向本院提交如下证据：

证据一、原告与被告于2012年9月16日签订的《轻钢结构工程施工承包合同》及附件一《投标书》（复印件盖被告章），证明双方之间的合同经过合法签订生效后，对双方有约束力，双方应该依照合同约定履行义务、承担责任。合同第一条约定了工程概况，工程名称：正望公司S-1生产车间和附房，地点：即墨北安工业园，建筑面积:S-1生产车间28900.358平方米、附房4459.795平方米，工程技术参数及材料规格详见工程预算书。工程承包范围仅包含工程预算书所列内容。开工日期大约确定为2012年11月6日。完工日期：经双方确认的开工日期的第三天开始总日历天数116天内完成。如遇下列情况，经发包人现场驻工地代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。本工程总造价1760万元，采用包工包料的方式一次性终定价，任何一方不得擅自变更。合同第二条约定了工程款支付：1、本合同签订之日起7日内支付合同价款528万元，占合同总额的30%。2、钢结构进场并大面积吊装之日起7天内，支付合同价款528万元，占合同总额的30%。3、围护材料开始进场7日内支付合同价款352万元，占合同总额的20%。4、完成验收合格后7日内，支付合同价款299.2万元，占合同总额的17%。5、工程保修保证金52.8万元，占合同总额的3%，在保修期满后3天内发包人支付给承包人。

证据二、《天鸿公司工程预算书》（复印件盖被告章），证明原告正望公司S-1生产厂房的建筑面积、工程内容、工程量以及造价等，被告天鸿公司承包的项目其中包含屋脊瓦、落水管、彩钢板收边泛水、岩面夹芯板平开门、夹心板推拉门、铝合金窗、纱窗、门窗包边等等。

证据三、被告天鸿公司2013年5月23日《工程项目管理人员名单报验申请表》，内容为被告按照合同要求向监理单位完成了工程项目管理人员名单报检，监理单位同意进场。鉴于被告实际开工后需要先进行大量的采购、制作、安装等工作，证明被告实际进场时间为2013年5月23日，被告应加快进度，以保证按照合同约定的工期内完工（合同第一条6）。

证据四、涉案工程现场照片和视频，取证时间2017年6月20日，证明截止到现在涉案工程尚处于未完工状态。被告在有关围料进场后进行了部分施工，但整个项目仍未完工、处于停滞状态，具体为：厂房屋脊瓦未完成、落水管、彩钢板收边泛水、岩面夹芯板平开门、夹心板推拉门、铝合金窗、纱窗、门窗包边、雨棚等部分都未安装。列举的未完工仅为部分内容，具体以现状以及双方施工代表确认的为准。

证据五、付款证据一宗，截止到2013年11月18日原告已经支付了工程款1418万元，按照双方合同约定的付款节点，达到了合同总价款的80%以上。原告履行了支付工程款的主要义务，且原告的支付方式确保了工程顺利开展，未影响工程进度，也不存在违反合同约定需要工期顺延的情形。

证据六、被告天鸿公司在国家工商总局登记的企业工商信息资料，证明被告自2013年至今经营出现异常，大量涉诉，资金和人员出现问题。目前登记上网的已有143个裁判文书、14个被执行人信息，因不履行生效判决被法院列入失信名单。2017年4月在给被告送达开庭传票时，其经营场所已经停业，无工作人员。这也是无法正常完工、工程停滞的原因之一。

证据七、建筑工程施工许可证，证明原告的工程经合法审批。

证据八、原告公司厂房钢结构项目商务标书，证明原告与被告自2012年6月4日开始就相关事项进行协商标书内容与证据一附件投标书、证据二内容一致，被告公司及法定代表人授权贾红丽为公司合法代理人，从而进一步证明双方之间的承包合同合法有效，对双方有约束力。

针对原告正望公司举证，被告天鸿公司质证意见：

对证据一、二、三，真实性不予认可，申请对证据上被告天鸿公司公章的真实性进行鉴定。

对证据四，系原告方单方制作，不予认可。

对证据五，具体情况不清楚。

对证据六，与本案没有关联性。

对证据七，真实性没有异议，该证据明确载明施工单位是青岛营上建设集团有限公司，而并非被告。

对证据八，真实性不予认可，该商务标书的日期是2012年6月4日，而施工许可证日期是2012年11月15日，很明显该证据并非正规的施工合同，被告天鸿公司仅为原告加工过钢结构件，双方已经在被告与青岛欧维斯节能材料有限公司进行加工费结算的时候已经对钢结构件进行结算，对该证据中的原告的公章不予认可。

针对被告天鸿公司质证意见，原告正望公司补充意见：

原告认为双方之间的合同经过合法程序签订且已经实际履行，被告庭审中所谓的不知情，属于拖延时间，对其鉴定申请，请求法庭依法裁定。2012年6月份协商，2012年9月16日签订的合同。建筑施工许可证证明该工程是原告自己的，营上建设集团有限公司是有关基建部分，是必须要经过招投标的法定程序，而本案原被告之间是钢结构施工承包依法并非须经法定招投标程序，换句话说即便载明的不是被告，被告的钢结构施工承包义务仍需要履行。关于证据八商务标书是双方签订合同过程中的协议过程，就有关问题协商的结果，商务标书与合同内容一致，恰恰证明前后连贯，是双方真实意思。另外被告所称，欧维斯公司跟本案没有任何关系，原告与被告就本案工程，不涉及案外人，被告与案外人之间的结算与本案没有任何关系。

被告天鸿公司为证明其主张，向本院提交如下证据：

原被告之间的账务往来明细1份（附件复印件5页）及账本凭证复印件一宗，证明被告天鸿公司仅为原告加工钢结构件，实际施工是原告正望公司自己组织，被告仅收取钢结构件费用，其他款项均由原告工作人员支出或向第三方支付。

针对被告天鸿公司举证，原告正望公司质证意见：

对记账凭证中有关被告收到与原告合同款的凭证真实性无异议，恰恰证明原告按合同支付了款项，但对记账凭证中被告支出情况的部分真实性有异议，原告对支出情况不知情，若被告未经许可，将部分工程经由他人完成，被告仍应对他人完成部分对原告承担责任。对摘要明细真实性有异议，该明细系被告单方制作，无法看出与原告领走款项的任何关系。对对账单真实性和内容均有异议，对账单系被告与案外人之间制作的，无原告方签字和盖章，且周道峰不是我方工作人员，在该对账单上周道峰系在青岛欧维斯节能材料有限公司处签字，与我方没有任何关系。工程量结算清单系被告制作，该结算清单原告未盖章。综上，被告天鸿公司提交的证据不能证明其事项。

针对原告正望公司质证意见，被告天鸿公司补充意见：

周道峰是在与原告正望公司的工程量结算清单上签字，是代表原告的。

本案审理中，被告天鸿公司申请证人桑某、贾某出庭作证，拟证明：1、被告仅为原告加工钢结构件；2、原告工程停工是因为原告资金出现问题导致施工队上访发生冲突，工人受伤，后来工人在开发区派出所调解下得到赔偿，施工队在开发区管委的协调现得到部分工程款。

证人桑某出庭作证称：青岛正望耐火有限公司的屋面板和吊顶板都是我带着工人干的，是周道锋找我干的。当时签订过一份书面协议，时间过久现已找不到。

证人贾某出庭作证称：这项施工合同虽然是我去签的，但实际是青岛正望耐火公司自行运作的，目的是节省部分费用。

原告正望公司对证人证言谈质证意见：

对桑某的证言真实性有异议，不能证明其主张。对贾某的证言关于施工部分真实性有异议，不能证明其主张。

被告天鸿公司对证人证言谈质证意见：

根据证人证言可见，被告仅为原告加工钢结构件，并未参加实际施工，另外，原告方停工原因是原告资金困难，不能按进度拨款及发放工资，与被告无关。

结合各方当事人举证、质证意见及庭审中陈述，本院认定如下事实：

2012年9月16日，原告正望公司作为发包人与被告天鸿公司作为承包人签订了《轻钢结构工程施工承包合同》，由被告为原告位于即墨区北安工业园的建设工程进行施工，合同约定：“第一条工程概况：1、工程名称正望公司S-1生产车间和附房；2、工程地点即墨北安工业园；3、建筑面积S-1生产车间28900.358平方米、附房4459.795平方米；4、工程技术参数及材料规格详见工程预算书；5、工程承包范围：仅包含工程预算书所列内容；6、合同日期：2012年9月16日至2013年3月26日。（1）开工日期：大约确定为2012年11月6日，正式开工日期应在场地具备施工条件，经双方确认之日为准。（2）完工日期：经双方确认的开工日期的第三天开始总日历天数116天内完成。（3）如遇下列情况，经发包人现场驻工地代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺期限。7、合同价款：本工程总造价17600000元，其中该工程总造价中由承包人生产钢结构系统造价为13728000元；提供钢结构工程安装劳务费造价3872000元。该造价根据图纸和预算，采用包工包料的方式一次性终定价，任何一方不得擅自变更。但如果发包人设计发生变更和在施工中新增减了工程项目，总价作相应调整。第二条合同价款变更、支付时间和方式：二、工程款支付：1、本合同签订之日7天内，支付合同价款528万元，占合同总额30%。2、钢结构进场并大面积吊装之日起7天内，支付合同价款528万元，占合同总额30%。3、围护材料开始进场7日内支付合同价款352万元，占合同总额的20%。4、完工验收合格7日内，支付合同价款299.2万元，占合同总额的17%。5、工程保修保证金52.8万元，占合同总额的3%，在保修期满后3天内发包人支付给承包人。保修期计算法：从钢结构工程完工验收合格之日起1年。6、发包人根据上述约定的时间支付工程进度款和工程余款，如逾期在5天内未付，承包人可向发包人发出要求付款的通知书，发包人在收到承包人通知书后仍不能按要支付，承包人可在发出通知之日起3天内延迟工期。7、发包人用其他方式支付给承包人工程款（如现金等），发包人必须凭承包人财务部门开具收款收据支付，否则承包人不承认。第五条违约与争议一、违约1、发包人违约。当发生下列情况时：（1）发包人不支付工程预付款；（2）发包人不按合同约定支付工程款；（3）发包人无正当理由不支付工程结算价款；（4）由于发包人原因造成工人误工、机械停滞累计超过8小时以上者；（5）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况。双方约定：发包人按1000元/天承担违约金，并顺延延误的工期。2、承包人违约。当发生下列情况时：（1）承包人原因不按照约定的竣工日期或同意顺延的工期竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。双方约定：承包人赔偿发包人损失的计算方法：延误工期从约定完工之日第三天起，承担1000元/天的逾期违约金。合同还约定了其他事项。

被告天鸿公司出具的《天鸿公司工程预算书》明确了双方关于工程技术参数及材料规格及承包范围，预算书载明工程名称：正望公司S-1生产厂房，建筑面积28900.358平方米；正望公司附房，建筑面积4459.795平方米。其中包含的内容包含钢结构部分、屋面部分、墙面部分、钢结构油漆等，其中屋面部分包含彩钢板收边泛水，其中墙面部分包含岩棉夹芯板平开门、铝合金窗、纱扇、雨棚等。

双方签订合同后，原告按照双方合同约定的付款节点支付相关工程款，确保工程顺利开展，未影响工程进度，也不存在违反合同约定需要工期顺延的情形。本案审理中，因被告天鸿公司逾期提供证据，法庭对其予以训诫，并又组织双方对被告逾期提供的记账凭证、往来账目等证据予以质证。被告辩称涉案工程的合同内容除了钢结构加工外的部分由原告自己完成，相关的款项被告仅收取钢结构件费用，其他款项均由原告工作人员支出或向第三方支付，但未提供任何原告施工以及原告领走工程款的证据。

本院为进一步查明案件事实，2018年3月11日，本院组织双方到现场勘验，查明涉案工程已完成了大部分，但施工处于停滞状态，涉案工程车间的屋面东面部分彩钢板收边泛水、墙面部分的岩棉夹芯板平开门及附房的雨棚、门窗、纱窗等未完工，目前涉案工程处于闲置未使用状况。

庭审中，被告天鸿公司要求对原告正望公司提交的合同等对被告公章的真实性予以鉴定，在证人贾某出庭作证后予以撤回申请，认可公章和合同的真实性；原告正望公司对第二项诉讼请求：请求判令被告将涉案工程立即完工，并履行约定的相关合同义务予以撤回，本院已裁定予以准许。

本院认为，原告正望公司与被告天鸿公司双方之间签订的《轻钢结构工程施工承包合同》系双方意思的真实表示，不违背法律法规的强制性规定，对双方均有法律约束力，双方应当按照合同约定的条款履行各自的义务。原告发包后按约定向被告支付了进度工程款，被告应按照约定履行合同义务包括加工、施工、提交完工验收报告及后期保修等义务。

依据原告与被告双方合同约定，被告作为涉案工程的承包人，应及时完成合同义务。原告提交了按照工程进度向被告支付了工程款的证据，被告亦认可收到了工程款，但对其中部分款项认为系由原告安排人领走，其提交的记账凭证、会计账簿等证据均不足以证明其主张的涉案工程的合同内容除了钢结构加工外的部分由原告自己完成，相关款项被告仅收取钢结构件费用的事实，根据法律规定，被告对此应当承担举证不能的法律后果。

被告天鸿公司没有按照合同约定履行施工完工义务已构成违约，应按照合同第五条约定的标准向原告支付违约金。合同第五条约定承包人延误工期从约定完工之日第三天起，向原告正望公司承担1000元/天的逾期违约金，双方约定的违约金计算标准符合法律规定。被告天鸿公司认为违约金过高，但未提供违约金过高的标准或证据，本院对被告天鸿公司认为违约金过高的辩称不予支持。根据双方合同第一条约定，确定的开工日期为2012年11月6日，在合同履行中双方未另行确认正式的开工日期，本院确认以合同约定的开工日期为准。双方约定工期116天，完工日期应为2013年3月2日。现原告以被告经营情况恶化，有大量涉诉民事案件，无履行合同能力，且双方原在履行合同中产生矛盾为由，请求解除合同，本院予以支持。对于原告请求判令被告支付自约定完工之日第三天起至实际完工之日止按照1000元/天承担的延误工期违约金，本院支持被告承担自2013年3月6日起至本判决生效之日，按照1000元/天标准计算的违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(四)项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、解除原告青岛正望钢水控制股份有限公司与被告青岛***结构有限公司于2012年9月16日签订的《轻钢结构工程施工承包合同》；

二、被告青岛***结构有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告青岛正望钢水控制股份有限公司自2013年3月6日起至本判决生效之日，按照1000元/天标准计算的违约金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18129元（原告已预交），由被告青岛***结构有限公司负担。被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告18129元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　展建强

人民陪审员　　王亚宁

人民陪审员　　谭长学

二〇一八年六月十二日

书　记　员　　赵彩彩

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(五)法律规定的其他情形。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

……

最高人民法院《关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。