大连广通钢构有限公司与中盈控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

普兰店市人民法院

民事案件民事判决书

（2018）辽0214民初1397号

原告大连广通钢构有限公司（以下简称“广通钢构”）与被告中盈控股集团有限公司（以下简称“中盈控股”）及第三人中沧重工（大连）有限公司（以下简称“中沧公司”）、大连金帝建设工程有限公司（以下简称“金帝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，本院在第一次庭审过程中，因被告提起反诉，原告当庭增加诉讼请求，本院发现案情复杂，不宜适用简易程序，于2018年6月25日将本案转为普通程序，原告的委托诉讼代理人陈茹馨、于秀丽，被告的委托诉讼代理人刘晓晶、王阳，第三人金帝公司的委托诉讼代理人周世清到庭参加了诉讼，第三人中沧公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后被告书面申请撤销反诉，第二次庭审中，原告重新明确诉讼请求为：1.依法判令被告向原告支付合同内欠款金额5856071.28元，增加的锚栓的工程款215619.58元及合同外增加工程量的工程款165992.43元，合计为6237683.29元；2.被告自2014年12月18日起至实际付清日止按前述欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。本案现已审理终结。

本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原告是否具备提起本案诉讼的主体资格；二、原告已完工程的工程造价数额及被告应向原告支付工程价款数额;三、案涉工程利息是否应予支付及计算标准。 关于原告是否具备提起本案诉讼的主体资格问题，本院认为，首先，原、被告就案涉工程签订了《工程施工合同》后原告则开始进场施工，原告系案涉工程的合同相对方及实际承包人，案涉工程系由原告施工完成，因此，根据合同的相对性原则，原告具备诉讼主体资格；其次，经审查，为解决案涉工程钢结构施工资质问题，被告与第三人金帝公司签订了施工合同，该合同签订后，依然由原告继续施工，项目负责人亦是原、被告签订的《工程施工合同》合同中约定的翁明照，最终与第三人中沧公司交接时，也是由该授权代表翁明照办理，上述事实表明，该合同并未实际履行，原告系借用第三人金帝公司资质的行为，案涉工程依然是由原告的相关施工人员继续履行，对于该行为被告予以明知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第2款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定，该合同无效。最后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告为案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告亦有权利向发包人主张工程价款。综上，原告符合诉讼主体资格，可以向被告主张工程价款。对于被告辩称原告并非案涉合同相对人，无权主张支付工程款一节，本院不予认可。 关于原告已完工程的工程造价数额及被告应向原告支付的工程价款数额问题，本院认为，原、被告于2014年3月7日签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，原告已实际施工，被告已实际使用并办理权属证明，原、被告双方依法均应依据该合同的约定享有权利并履行义务。鉴于上述《工程承包合同》签订后，原告已按约履行了大部分的施工义务，被告依法应支付原告相应的工程款。对于原告实际施工的工程量所涉工程造价问题，诉讼中，本院依据原告申请依法通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构及人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，故该鉴定结论及书面回复依法应作为案涉工程的结算依据。对于无争议的钢结构造价及工程量签证单工程造价，根据鉴定机构的书面回复“《造价鉴定汇总表》中钢结构工程造价16169215．81元调整为16415157．08元，调增245941．27元。”故该部分工程造价16415157.08元及工程量签证单工程造价86644.34元，被告应向原告支付，本院予以支持。关于被告辩称诉讼时效问题，由于该工程尚未结算，本院于不予支持。 关于双方存在争议的“一、12-26轴锚栓工程是否属于应认定为原告的施工范围；二、鉴定报告是否应包含6%工程量损耗；三、1-11轴檩条工程是否由原告施工”问题，本院认为：一、关于12-26轴锚栓工程是否属于应认定为原告的施工范围，根据原告补充提交的被告现场授权代表刘仁杰2014年3月10日向原告发出的修订后的锚栓图纸及邮件截屏、2014年3月15日刘仁杰向原告发出的锚栓报价单最终确认版邮件内容及截屏等证据，结合庭审鉴定人的回复及2014年4月7日被告现场代表刘仁杰签字确认的《图纸会审记录》第6项，可以认证12－26轴的锚栓工程被告已委托原告进行施工，属于增项的签证行为，因原告实际施工系按照修订后的加大锚栓尺寸图纸施工，而鉴定人系按原施工图纸计算此部分的工程造价，对于尺寸加大增加的工程造价部分原告表明放弃权利，为此，对于原告主张的按原图纸计算的锚栓工程造价142296．82元，本院予以支持；关于鉴定报告是否应包含6%工程量损耗问题，因双方在合同中未约定工程量的计算方式，无法确定案涉工程应含6%工程量损耗。被告主张双方签订合同的单价高于国家有关文件规定的价格，因此合同中固定单价的定价较高，其定价中已经包含损耗的费用。原告亦无其他证据证明合同签订之初双方确认案涉工程包含6%工程量损耗，为此，对于原告的此节主张，本院不予采信；关于1-11轴檩条工程是否由原告施工问题，首先，通过对原告与第三人中沧公司的《未完工程量清单》内容及被告与第三人中沧公司的结算材料进行核对，可以看出，原告移交给第三人中沧公司的内容为12-26轴檩条部分，被告与中沧公司结算时，没有对1-11轴檩条进行计量；再者，从工程的施工工序看，檩条施工是屋面安装的前道工序，鉴定机构已将1-11轴的屋面确认由原告施工，并给予计量计价，为此，可以认定1-11轴的檩条是由原告已施工完成的。故对于该部分工程造价466899.46元被告依法也应向原告支付。 对于被告辩称12-26轴锚栓工程及1-11轴屋面檩条并非由原告施工完成的，鉴于被告在本案中未提供该两项工程由他人施工完成的证据材料，故对被告的辩解意见，本院不予采信；关于被告主张的“案涉工程存在质量问题，申请进行工程质量鉴定”一节，本院认为，被告在本案中未提供自工程移交之后被告曾向原告主张案涉工程存在质量问题，要求修复的相关证据，且案涉工程被告现已使用，经验收合格备案并办理权属证书，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对于被告工程质量鉴定的申请，本院不予支持。 庭审中，原告自认已收到被告支付的工程款合计12950000.00元，故被告至今尚欠原告工程款【16415157.08元（钢结构工程造价）+86644.34元（工程量签证单工程造价）+142296.82元（12-26轴锚栓造价）+466899.46元（1-11轴檩条工程造价）-12950000.00元】为4160997.70元，被告理应将该部分工程款4160997.70元支付给原告。故原告请求判令被告支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。 关于案涉工程利息是否应予支付及计算标准问题，本院认为，鉴于2014年12月18日原告与第三人中沧公司已进行交接，被告于2014年12月20日即将剩余工程承包给第三人中沧公司施工，并与第三人中沧公司签订了《建设工程施工合同》，应认定被告以实际行为解除了其与原告之间的《工程施工合同》，视为工程已经移交。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，2014年12月18日案涉工程由原告按照被告指令移交给第三人中沧公司，故被告应自2014年12月18日起以前述欠款为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付工程款的利息至全部付清之日止。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：

经审理查明，2014年3月7日，原、被告签订《工程承包合同》一份，该合同约定“工程名称为大连瑞盈游艇制造有限公司厂房项目工程；工程地点位于普兰店市;承包范围为包括游艇车间主、次钢结构、维护结构、门、窗等相关项目制作安装工程；工程材料、任务量及价格：详见工程报价清单（附件-1），工程报价清单中单价固定不变，任何情况下不做调整；关于工程期限，约定总工期145天，自合同签订之日起算；工程总造价约为26744672.00元（单价固定，工程量以双方最终确认核算值为准）;关于工程价款的支付：约定甲方（被告）须在合同签订后7日内支付乙方（原告）工程款总造价的20%，即5340000.00元作为预付款；主、次钢结构进场验收合格并开始安装甲方（被告）须付乙方（原告）工程款总造价的20%，即5340000.00元；维护彩板验收与样品一致并进现场开始安装甲方（被告）须付乙方（原告）工程款总造价的10%，即2670000.00元；双方约定如乙方（原告）按期在2014年8月1日前基本完成合同约定施工内容，甲方（被告）须支付乙方（原告）工程款总造价的10%，即2670000.00元；工程完工后，在乙方（原告）向甲方（被告）交付全部工程档案并经甲方（被告）验收合格的前提下，甲方（被告）于2014年12月30日前支付乙方（原告）工程款总造价的37%，即9890000.00元；预留工程款总造价的3%为质量保证金，即810000.00元，质保期满无质量问题一次性无息付清余款。如甲方（被告）未按本合同第八条第6款约定执行，按本款约定金额月利息2%支付乙方（原告），直至付清。合同约定甲方（被告）委派刘仁杰、杨树斌为现场代表，乙方（原告）委派翁明照为现场代表。合同还约定了其他事项”。 后原告进行了实际施工。施工过程中，为解决施工资质问题，被告与第三人金帝公司于2014年3月7日签署了《建设工程施工合同》（编号：GF－1999－0201）一份，该合同约定的工程名称、工程地点、承包范围、工程款支付方式、工程总价款等与原、被告签订的《工程承包合同》基本一致。 2014年12月18日，因工程款支付问题，原、被告产生争议，被告通知原告撤场，原告按照被告要求，与第三人中沧公司进行了未完工程量确认，《未完工程量清单》有原告及中沧公司授权代表郭明利的签字。 2014年12月20日，被告与第三人中沧公司签署了《建设工程施工合同》一份，该合同约定“工程名称为大连中盈控股有限公司中盈新建厂房项目游艇制造厂房工程；工程地点位于大连市;承包范围为11至12轴的彩板维护结构及12至26轴钢结构、彩板维护结构的制作、安装，详见图纸及附件；工程总造价9255287.00元;关于工程价款的支付：约定本工程无预付款，在乙方（中沧公司）无违约并经验收合格的前提下支付进度款。合同还约定了其他事项”。 2018年9月29日，金帝公司出具《工程情况说明》一份，证明因原告没有资质，为解决资质问题，被告与金帝公司于2014年3月7日签署了《建设工程施工合同》，但该工程仍由原告实际管理和施工。另说明，被告于2014年12月9日向金帝公司支付的100000.00元系整体土建的安措费，并非案涉项目的工程款。 诉讼期间，本院依法通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司对本案中位于大连市普兰店区皮口街道府西街32-1号的厂房中原告实际施工的“大连瑞盈游艇制造有限公司厂房”项目和“锚栓工程”项目的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年2月20日出具大建工鉴字【2019】第08号司法鉴定意见书，鉴定意见为“厂房项目工程造价为16827092.87元，其中钢结构工程造价16169215.81元，工程量签证单工程造价86644.34元，有争议工程造价571232.72元。锚栓项目根据现有的图纸、签证及勘验笔录等资料，无法确定具体的施工范围，因此无法鉴定。”鉴定费201000.00元，由原告垫付。 原告对该鉴定意见有异议，申请鉴定人书面回复并出庭接受质询，鉴定人于2019年3月18日针对原告有异议的问题给予书面回复，回复内容为：“1.经鉴定人员再次复核，委托人移交的案涉工程的施工图纸中，门的规格包括10米＊15米、10米＊10米、8米＊8米、3．5米＊3．5米、3米＊3米等多种规格，施工图纸中门工程量与双方签署的《工程承包合同》中推拉门的工程量基本相符，由此可推断承包合同的推拉门规格不仅限于10米＊15米、10米＊10米两种规格，还应包括8米＊8米、3．5米＊3．5米、3米＊3米等规格，所以鉴定意见书中“套装普通钢制门”的造价应由175675．81元调整为45．90m＊900元＝401310．00元。《造价鉴定汇总表》中钢结构工程造价16169215．81元调整为16415157．08元，调增245941．27元。2.由于案涉工程并非由原告全部施工，在鉴定期间，各当事人对锚栓工程的施工范围也未明确，鉴定人亦无法通过专业技术或经验确定锚栓工程的范围，所以无法做出鉴定结论，完全符合鉴定规范的要求。现鉴定申请人提及的12～26轴的锚栓工程由其施工，鉴定人可作出此施工范围内的锚栓工程的造价，供法院参考。12～26轴锚栓工程造价为142296．82元。3.双方签署的《工程承包合同》中后附工程价款组成明细与施工当期施行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）从形式到内容上均有较大差异，合同中也未约定工程量的计算方式，所以无法确定合同工程量是包含损耗。因此鉴定人参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）以及《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50845－2013）等规范性文件对工程量进行计算，鉴定的工程量不含损耗。4.1-11轴屋面檩条是否由原告施工，是法院需要查明的事实，与鉴定工作无关。鉴定人只是依据现场勘验记录对双方存在争议的内容单独列项，供法院参考。” 本院所确认的上述事实，有当事人的陈述，原告提供的《工程承包合同》（含附件《工程报价》）、《未完工程量清单》、《瑞盈游艇工程已完工程量及工程造价表》、图纸、《瑞盈游艇项目合同之外增加工程量及工程造价表》、图纸会审记录、被告现场授权代表刘仁杰2014年3月10日向原告发出的修订后的锚栓图纸及邮件截屏、2014年3月15日刘仁杰向原告发出的锚栓报价单最终确认版邮件内容及截屏、鉴定费收据、《工程情况说明》，被告提供的银行付款凭证、《建设工程施工合同》（编号：GF－1999－0201），本院依职权调取的（2017）辽0214民初1562号卷宗及本院通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书、书面回复、鉴定人出庭证言和本案庭审笔录在案为凭，这些证据材料业经本院开庭质证和本院审查，可以采信。

一、被告中盈控股集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告大连广通钢构有限公司工程款4160997.70元及利息（按本金4160997.70元计算，从2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止）； 二、驳回原告大连广通钢构有限公司提出的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55464.00元，保全费5000.00，鉴定费201000.00元，合计261464.00元；由原告负担87048.00元，由被告负担174416.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　张庆和 审　判　员　　宋雪民 人民陪审员　　郭　强

书　记　员　　邴玉珍