义乌市众孚建设工程有限公司、东阳市某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初19351号

原告：义乌市众孚建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市赤岸镇雅治街村深达坑。

法定代表人：骆锦江。

委托诉讼代理人：黄旭飞，浙江冠森律师事务所律师。

被告：东阳市**建设有限公司，住所地：浙江省东阳市画水镇西山村31号。

法定代表人：朱旭华。

委托诉讼代理人：童顺根、林双，浙江尹天律师事务所律师、实习律师。

被告：赵爱民，男，1969年2月23日出生，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：谢雪宝，浙江专橙律师事务所律师（于2022年6月1日解除委托）。

原告义乌市众孚建设工程有限公司（下称众孚公司）为与被告东阳市**建设有限公司（下称**公司）、赵爱民建设工程施工合同纠纷一案，于2021年11月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2022年1月6日、6月6日两次公开开庭进行了审理。原告义乌市众孚建设工程有限公司的委托诉讼代理人黄旭飞、被告东阳市**建设有限公司的委托诉讼代理人童顺根、林双均到庭参加了诉讼。被告赵爱民的委托诉讼代理人谢雪宝第一次开庭到庭参加了诉讼。被告赵爱民第二次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。2021年12月14日，经原告申请，本院依法作出裁定冻结了被告东阳市**建设有限公司银行存款651346元（冻结时金额为536056.55元）。本案现已审理终结。

原告众孚公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告支付原告工程款606815元及逾期付款利息（自2021年9月2日始按照月息2％计付至实际履行完毕之日止）。2、依法判令两被告支付原告为实现上述债权而支付的律师费15000元。第二次开庭时，原告根据鉴定结果将第一项诉请变更为：依法判令两被告支付原告工程款583430.65元及逾期付款利息（自2021年9月2日始按照月息2％计付至实际履行完毕之日止）。事实与理由：2021年6月16日，被告**公司与原告就佛堂镇大田村1#、4#楼市政配套工程签订了《委托生产、施工沥青混凝土合同》，合同约定：沥青款在沥青路面完工之日起算60日内结清；逾期付款的，第一个月内按一分利计息，超过一个月按两分利计息。2021年6月28日，被告赵爱民向原告出具了一份承诺书，承诺如公司未按约付款，其自愿承担全部责任。2021年7月3日，原告按照合同约定完成了上述工程沥青混凝土路面的施工。后经双方确定，上述工程的工程款共计606815元。因此，被告方应于2021年9月2日前支付全部工程款。然至起诉之日，被告分文未付。

被告**公司辩称，1．原告主张的工程款项未达成支付条件，案涉建设工程尚未经双方共同度量、尚未进行竣工验收；2．即使原告提交的“工程量确认单”也缺少合同约定的“玻纤格栅”已经用笔划掉）；3．案涉建设工程没有任何的质量证明，原告最低限度应当提供该工程经过他自己的验收合格证明（或者施工过程证明或者竣工报告）；4．根据被告公司和佛堂镇签订的施工合同，道路面积为5756㎡，案涉合同预估面积7000㎡，结算6490㎡，数据误差极大；5、逾期付款利息计算标准错误，应按一年期LPR的1.3倍计算。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，工程量以及质量都应当双方确认，律师费和违约金更是无从可谈。第二次庭审中，原告补充称，因为刚刚工程款才确定下来，没有逾期付款利息，逾期付款利息不应得到支持。

被告赵爱民辩称，1、被告赵爱民无需向原告支付工程款以及逾期利息、律师费，原告未依约提供合格报告，该项目未完成验收工作，合同约定的付款方式为项目沥青路面完工后60日内结清，但原告的项目目前并未完成，因此，被告未结算前无需向原告支付相应款项。2、被告无法确认原告完成项目工程未进行质量验收，验收不合格，原告须重新施工达成标准，交付验收结算后被告才须支付上述款项。3、原告未能足额开具增值税发票（税点9％），被告目前无法完成核算，因原告自身原因造成的，被告无需承担该案律师费。

原告为证明其主张向本院提交如下证据：

一、《委托生产、施工沥青混凝土合同书》、沥青砼工程量确认单、工程决算书各一份，证明：涉案工程的工程款为606815元，涉案工程于2021年7月3日完工，按照合同约定被告应于2021年9月2日付清工程款；被告逾期付款超过一个月，应按照月息2％承担违约责任；被告应承担原告为实现债权的相应费用。

二、承诺书一份，证明：被告赵爱民向原告出具了一份承诺书，承诺如公司未按约付款，其自愿承担全部责任。

三、委托代理合同及律师费电子发票打印件各一份，证明：原告为实现上述债权而支付律师费15000元。

被告**公司质证认为，1、对委托生产、施工沥青混凝土合同书，被告公司的公章真实性没有异议，但是合同不真实，被告从未签订过本合同，被告公司尚在查询该合同上的公章印文怎么来的；且被告公司答辩时已经陈述的工程量误差，原告应当作出合理解释；其中合同约定：“三、工程质量，符合实际要求”证明案涉工程应当符合质量要求，即使原告完成了工程，应当进行验收；“四、沥青型号：符合设计要求”，原告应当举证其施工的沥青符合设计图纸要求；“六、9．”约定了沥青路面的验收方式，原告根本未提供任何验收的要求。2、工程量确认单不真实，该单子上“赵爱民”的手写体迥异于《承诺书》上的“赵爱民”手写体，应当不是同一人所写，根据判断，《承诺书》上应当是真实的；3、沥青砼工程量决算书不真实、不合法，应不予采信，没有任何一方主体章确认；4、该承诺书是由谁提出来的。该承诺书是不是作为“合同”的补充协议。赵爱民为什么会答应承担付款责任。承诺书的签字之外的内容是谁写的。真实性由被告赵爱民确认。

被告赵爱民质证认为，1、对证据一《委托生产、施工沥青混凝土合同书》的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议，该证据无法证明原告实施项目已完工，因此，被告也无须向原告支付工程款更无须承担违约责任以及律师费等费用。对沥青砼工程量决算书确认单的证据三性均不予认可，该证据上有手写字体与被告的字体不一致，赵爱民说这里的名字非他本人所签。因此，无法确认该份证据的真实性、合法性和关联性。对工程决算书的证据三性均有异议，该证据系原告自行打印，未经被告确认，无法确认其证据三性。2、对证据二的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该份承诺书虽承诺在本工程任何一笔款项收到后优先支付本沥青款，如未履行，由赵爱民个人承担全部责任，但本案中原告施工项目未完成验收工作，因此，被告无须向原告承担该责任。3、对委托代理合同和律师费发票的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议，原告实施项目未完成，未达到支付条件即向法院提起诉讼，该笔费用应由原告自行承担，且仅有委托合同及发票并不能当然证明已支付过律师费。

被告**公司为支持其抗辩，向本院提供建设工程施工合同一份，证明：1、原告提供的证据一的沥青路面的数据来源是不对的，间接证明原告证据一是不真实的；2、被告公司在佛堂镇工程项目经理是金宇俊，并非本案被告赵爱民，

原告质证认为，对该合同的真实性没有异议，该合同证明了佛堂镇双峰路本案所涉工程施工有关事项是由被告东阳**公司中标承建的。因沥青工程施工需要相应的设备及资质，被告东阳市**公司无法自行完成，所以将该部分转包给了原告，也正是本案委托生产施工沥青混凝土合同签订的原因。至于上面工程的施工面积，双方签订的合同中约定最终结算按双方实际丈量面积结算，并非按双方合同面积，在实际施工过程中，工程量有增减，丈量面积与预算面积有差异是很正常的。

被告赵爱民质证认为，对真实性、合法性予以确认，认可被告公司的证明目的。

经原告申请，本院委托鉴定机构作出测量成果报告书一份，原告预付鉴定费20195元。

原告质证认为，对报告的证据三性均无异议，本案的工程量为6239.9平方米无异议。涉案工程的实际施工范围为1-4号楼。被告赵爱民作为实际施工人在鉴定现场已经明确。

被告**公司质证认为，被告对鉴定报告以及发票的真实性、合法性没有异议，但因为委托鉴定的要求有三项，鉴定只是其中的一项，不能证明其他的内容有无施工。对于鉴定费发票，应当由谁主张谁举证的原则来承担鉴定费用。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

被告赵爱民第二次开庭经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证的权利。

原告提供的证据中，被告公司对证据一的合同上其公司公章真实性予以认可，被告赵爱民对该合同的真实性无异议，结合原、被告陈述本院对其真实性予以确认，该合同系双方真实意思表示，原告具有相应资质，内容合法有效，对双方具有约束力，应作为处理原告与被告**公司有关权利义务事宜的依据；对于工程量确认单，被告赵爱民认可系其妻子签字确认，其中载明施工日期为2021年6月29日，完工日期为2021年7月3日，但同时备注工程量复核时有差，要重量，故原告已就工程量申请鉴定，故对工程量及相应工程结算价应以鉴定结论为准。证据二的承诺书系被告赵爱民出具，被告赵爱民对其真实性无异议，其中赵爱民明确被告**公司未履行对涉案工程债务的，其个人承担全部责任，此意思表示系由其个人单方作出，并未经债权人同意免除原债务人即**公司的责任，应认定为赵爱民对涉案工程债务加入的意思表示，就涉案工程债务与**公司共同承担履行义务。证据三能够证明原告为本案支出律师费15000元的事实。

被告**公司提供的建设工程施工合同真实性予以确认，但其中涉及本案工程的工程量仅为合同预估，该合同中及原告与**公司签订的合同中均约定最终工程量据实计量或以委托第三方结算审计为准，另双方确认的该工程实际施工人为赵爱民，故该证据不能达到**公司的证明目的。

测量成果报告书系本院依法委托具备相应资质的鉴定机构按法定程序作出，至于原告的施工范围，虽原告与被告**公司签订的合同中书写为“佛堂镇大田村1#、4#楼”，但被告**公司认可该工程总体均由赵爱民组织施工，赵爱民认可原告的施工范围为“佛堂镇大田村1#2#3#4#楼”，二被告亦未提供2#3#楼由他人施工的有关证据，再结合原告与被告**公司签订合同中暂定面积（7000㎡）、赵爱民妻子签字的确认单中载明的面积（6490㎡）及鉴定结论各栋楼分别测量面积，认定原告仅施工1#、4#楼明显与上述面积差异极大，综上，本院认定原告施工范围为佛堂镇大田村1#2#3#4#楼，扣除1㎡以上井盖面积后，涉案工程路面沥青砼铺设面积合计为6239.9㎡。庭审中，各方已确认按照玻纤格栅与路面铺设面积的工程量相同鉴定，如之后有工程量质量问题，双方再另行处理，故AC-13SBS、AC-20、玻纤格栅的面积均据此认定。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2020年12月24日，被告**公司与义乌市佛堂镇人民政府签订建设工程施工合同，承包了位于佛堂镇双峰路大田村1#2#3#4#楼出让地块市政配套工程，后被告**公司将上述工程交由被告赵爱民实际施工。施工过程中，2021年6月16日，原告（乙方）与被告**公司（甲方）签订委托生产、施工沥青混凝土合同一份，将其中路面沥青砼铺设部分工程分包给原告施工，合同载明的工程内容为佛堂镇大田村1#、4#楼路面沥青砼铺设，暂定面积为7000㎡，AC-13SBS的材料单价为46元／㎡，AC-20的材料单价为43元／㎡，玻纤格栅的材料单价为4.5元／㎡，最终按双方实际丈量面积结算，原告需向被告**公司开具全额增值税发票（税点9％）；工程款支付方式为合同签订后预付12万元，余款在沥青路面完工之日起60日内结清；逾期付款一个月内按月利率1％计息，超过一个月按月利率2％计息；工程完工后2日内甲方配合乙方确认工程面积并盖章，1㎡以上的雨污水井面积自沥青路面面积中扣除，如甲方无故不签字，按乙方的实际面积结算；沥青路面完工之日起二年内发生质量问题，由乙方负责维修，若属于路面沉降或非质量问题等造成由甲方承担责任，乙方配合维修，费用按实计算；合同实施过程中发生矛盾双方协议不成的，由义乌市人民法院管辖，产生的差旅费、律师费等由违约方负责；合同还约定了双方其他权利义务事宜。2021年6月28日，被告赵爱民向原告出具承诺书一份，载明原告先行施工，如被告**公司收到工程款后未履行本案沥青款的，由赵爱民个人承担全部责任。后原告于2021年6月29日开始施工，2021年7月3日完工。2021年7月8日，被告赵爱民妻子在工程量确认单上签字确认工程量为6490㎡，但下方备注“到时复核有差，要重量”。后二被告未就工程量复核，至今亦未向原告支付任何工程款。本案审理过程中，经鉴定，涉案工程AC-13SBS、AC-20、玻纤格栅的施工面积为6239.9㎡，按合同约定单价，工程款合计为583430.65元，原告预付鉴定费20195元。被告赵爱民自认收到原告开具的40万元增值税发票，但被告**公司述称赵爱民未转交；被告**公司述称佛堂镇人民政府发包的全部工程现已通过竣工验收，已向赵爱民付至总工程款的65％，被告赵爱民予以认可，但原告称涉案工程款分文未付。另查明，原告为本案支出律师费15000元。

本院认为，涉案委托生产、施工沥青混凝土合同的当事人为原告与被告**公司，该合同对双方具有约束力，双方均应按约履行。现原告已按约完成相应路面沥青砼铺设，被告作为总承包人及涉案工程的分包人亦应按约向原告履行其付款义务，其虽称已将部分工程款支付给被告赵爱民，但赵爱民未向原告清偿，被告**公司仍负有履行义务。被告**公司应付原告工程款合计为583430.65元，合同约定应在沥青路面完工之日起60日结清款项，原告于2021年7月3日完工，但被告至今未向原告支付工程款，应自逾期之日承担相应的违约责任，双方合同约定逾期一个月以上按月利率2％计付逾期利息，被告**公司抗辩称应按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计付，本院酌情调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付。被告**公司逾期支付工程款，系违约方，按合同约定应承担原告为本案支出的律师费15000元。被告赵爱民自愿承诺在被告**公司收款而未向原告履行债务情形下就相应债务清偿责任，系为其自身设定义务的债务加入，应对被告**公司上述债务承担连带清偿责任。二被告辩称涉案工程未经验收，无需付款及支付逾期利息，但双方合同明确约定付款条件为沥青路面完工之日起60日内，并非以工程验收为付款条件；双方就质量问题及维修另有约定，如有质量问题可按约处理，且被告**公司自述包括涉案工程在内的整体工程现已通过竣工验收，无证据表明存在相应质量问题，故二被告的该辩解不能成立，本院不予采纳。关于发票问题，原告同意在本案中一并处理，为尽可能一次性解决纠纷，本院将予以一并处理，原告应按本案认定的工程款数额向被告**公司开具合同约定的增值税发票。原告称已向赵爱民交付40万元发票，被告**公司未认可，不能就此免除原告相应的开票义务，原告与赵爱民协商不成的应就此另行处理。综上，原告诉请中合理部分，本院予以支持。被告赵爱民第二次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。关于鉴定费，考虑被告未在结算付款期限内对前期签字的工程量进行复核，原告亦未及时自行进行实际面积的测量，故本院酌定本案诉讼中产生的鉴定费20195元由双方各半负担。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百五十二条、第五百八十五条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告东阳市**建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市众孚建设工程有限公司工程款583430.65元，并支付逾期利息损失（自2021年9月2日起同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付至实际履行完毕之日止）；原告义乌市众孚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内按上述工程款数额向被告东阳市**建设有限公司开具合同约定的增值税发票。

二、被告东阳市**建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市众孚建设工程有限公司为本案支出的律师费15000元。

三、被告赵爱民对被告东阳市**建设有限公司上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告义乌市众孚建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5157元，保全费3777元，由原告义乌市众孚建设工程有限公司负担700元，被告东阳市**建设有限公司、赵爱民负担8234元；鉴定费20195元，由原告义乌市众孚建设工程有限公司与被告东阳市**建设有限公司、赵爱民各半负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员张凯

二〇二二年六月七日

书记员颜虹英