闽05民终311号江苏恩泰照明集团有限公司与某某劳动争议纠纷二审判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽05民终311号

上诉人（原审原告）：江苏恩泰照明集团有限公司，住所地高邮市菱塘工业集中区。

法定代表人***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人***，福建瀛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人***，福建瀛莱律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：*河川，男，汉族，1974年8月7日出生，住四川省达县。

委托诉讼代理人***，福建顺济（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人***，福建顺济（厦门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，1987年12月19日出生，住江西省九江市***。

上诉人江苏恩泰照明集团有限公司（以下简称恩泰公司）因与被上诉人*河川、**劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恩泰公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人*河川的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恩泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判恩泰公司与***之间不存在劳动关系；一、二审诉讼费用由*河川承担。事实和理由:一、一审法院认定*河川与恩泰公司存在劳动关系属认定事实错误，证据不足。一审法院混淆“承担用工主体责任”与“用人单位”的概念，承担用工主体责任并不等同于该责任主体就是劳动关系中的用人单位，更不代表其与相关人员形成劳动关系。劳动关系的建立必须符合成立的必备要件。然而在本案中，恩泰公司与*河川无任何关于成立劳动关系的合意，也不存在管理与被管理的关系。甚至于双方从未有过任何交集。原审对于劳动关系的认定，明显没有根椐。恩泰公司将工程委托分包给**实际施工，***是受**应召参与施工，***与**形成雇佣关系，即使**不具备相关安装资质，也不能据此直接认定恩泰公司与*河川存在劳动关系，本案不存在成立劳动关系的任一必备要件。一审法院依据另一案件中工人***受伤死亡，恩泰公司作为赔偿主体进行调解赔偿的情况，推定本案中恩泰公司与*河川存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。即使恩泰公司在***案件中进行了调解赔偿，但恩泰公司的调解赔偿并不是基于劳动关系的事由，并且，亦无任何有权机关认定恩泰公司与***之间存在劳动关系，恩泰公司与***之间的调解问题与本案无关，与*河川无关。无论恩泰公司与案外人***是何种法律关系，均不能依据恩泰公司与***之间有调解赔偿的行为就此断定恩泰公司与*河川存在劳动关系。一审法院该推断明显缺乏依据。一审法院认定恩泰公司作为合法用工主体，在工作中对*河川有管理、指挥和监督情况错误，明显有悖事实，没有根据。首先，恩泰公司与***之间没有任何交集，不存在管理、指挥和监督的情形。恩泰公司甚至不知道*河川的存在。其次，***系**雇佣。从*河川提供的证据显示，从2016年上半年开始，**需要找工人干活的时候会联系*河川，看他是否能加入。**在对涉案工程施工时，联系*河川为其干活，*河川的工资都是**支付的，结算工资的时间不一定，方式有现金、微信转账、银行转账等，***受到伤害后，由**为其支付医疗费用。***还为***购买了团体人身保险，并承诺为*河川投保期间的一切责任均由其本人承担。由此证明****与**形成雇佣关系。一审法院基于上述事实，在*河川未提供任何有关《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：《通知》）第二条的规定的“工资支付凭证”、“工作证”、“考勤记录”等确认劳动关系的工作凭证的情况下，仅依据**没有办理营业执照、不具有路灯安装资质，而认定恩泰公司与*河川具有劳动关系，明显有悖事实，且于法无据。该认定错误，应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《通知》第四条的规定，认定恩泰公司作为具备用工主体资格的发包方，应对*河川承担用工主体责任，故与*河川存在劳动关系，认定事实及适用法律错误。《通知》第四条的规定，系关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定，并不是基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任，亦非是在实质方面对事实劳动关系认定的依据，因此，《通知》第四条规定“承担用工主体责任”并不意味着形成了劳动关系，不能据此认定*河川与恩泰公司之间存在劳动关系。根据2014年度、2015年度、2016年度最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》有关劳动争议纠纷案件的规定以及《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》规定，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。故****实际施工人**雇佣的人员，与**形成雇佣关系，与恩泰公司不存在劳动关系！综上所述，***由实际施工人**招用，受**管理，由**发放工资，其不受作为发包方的恩泰公司规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，从认定事实劳动关系实质要件上来看，***与作为发包方的恩泰公司不能形成劳动关系。一审认定双方存在劳动关系，认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。

*河川辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。恩泰公司是经过***中招标有限公司招标中标涉案工程，并且与南安市溪美街道办事处签订了相关合同，***从事相关劳动，接受恩泰公司的管理，根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人或组织，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包主体承担用工主体责任。因此恩泰公司与***之间是存在劳动关系的。第二、在本次事故中，另外一名伤者经抢救无效死亡，其赔偿主体也是恩泰公司，并且*河川在一审庭审中提交一份该名伤者***的家属与恩泰公司签订的人民调解协议书，该协议书能够侧面印证本案的用工主体为恩泰公司，并且恩泰公司与***及*河川之间存在劳动关系。第三、关于恩泰公司在上诉状中提到的，恩泰公司对于最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》实际上是混淆了劳动关系与劳动合同的概念，劳动关系的建立只与用工有关，并不以是否签订劳动合同为根据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起，与劳动者建立劳动关系。因此，工程施工承包单位是否与劳动者成立劳动关系，关键在于是否存在事实用工。况且，会议纪要并不能作为人民法院审理案件的依据。综上，恩泰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回恩泰公司的上诉请求。

**未作答辩。

恩泰公司向一审法院起诉请求：依法确认恩泰公司与***之间不存在劳动合同关系；本案的诉讼费用由*河川承担。

一审法院认定事实：2016年8月5日，恩泰公司中标南安溪美大埔村亮化工程LED太阳能路灯及安装项目。2016年8月30日恩泰公司与**签订一份《路灯安装劳务合同》，约定恩泰公司上述中标项目由**安装施工。2016年9月，***应召参与施工。2016年l0月6日，*河川在安装位于南安市大埔村的路灯时受伤。2017年6月6日，*河川以泉州市光大照明工程有限公司为被申请人向泉州市鲤城区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年9月14日，泉州市鲤城区人力资源和社会保障局作出泉鲤人社工认驳[2017]01号驳回工伤认定申请决定书。2018年3月29日，*河川又以恩泰公司为被申请人，向南安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年5月15日，该局作出2018002号工伤认定中止决定书。2018年7月6日，南安市劳动争议仲裁委员会作出南劳字[2018]130号仲裁裁决：****2016年9月起与恩泰公司之间存在劳动关系。**没有办理营业执照，没有相关安装资质。

一审法院认为，一、***与恩泰公司是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包主体承担用工主体责任。”本案中，恩泰公司将安装工程发包给不具备用工主体资格的**，故恩泰公司作为具备用工主体资格的发包方，应对劳动者承担用工主体责任。再者，同一起事故中，有另一工人***受伤致死，也是恩泰公司作为赔偿主体调解赔偿。因此，*河川确与恩泰公司存在劳动关系。二、关于本案是否过申请时效。*河川在2016年10月6日受伤后，其已于2017年6月6日以泉州市光大照明工程有限公司为被申请人向泉州市鲤城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，是在一年的时效之内。在2017年9月14日泉州市鲤城区人力资源和社会保障局驳回其工伤认定申请后，***才知道真正的用工主体是恩泰公司。***又于2018年3月29日以恩泰公司为被申请人，向南安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该行为是在知道或应当知道其权利被侵害的一年内提出，故也未超过申请工伤认定的时效。综上，*河川于2016年9月应召参与恩泰公司中标的南安溪美大埔村亮化工程LED太阳能路灯及安装项目施工，于2016年10月6日在施工中受伤，恩泰公司作为合法用工主体，在工作中对*河川有管理、指挥和监督，故双方已形成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，国务院《工伤保险条例》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恩泰公司与***之间自2016年9月起存在劳动关系。二、驳回恩泰公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由恩泰公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查阅一审卷宗，可以体现**在泉州市鲤城区人力资源和社会保障局向其所作的调查中确认*河川由其雇佣，***的工资由其发放。其他事实如同一审查明。

本院认为，本案的争议焦点为***与恩泰公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，恩泰公司作为建筑安装施工单位，将建筑安装工程发包给不具备用工主体资格的**，**再雇佣劳动者***进行施工，恩泰公司作为发包方根据相关规定对***承担的是用工主体责任，但该用工主体责任是对劳动者进行保护的特别规定。判断发包方与劳动者是否存在劳动关系，应审查其是否符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，结合双方当事人的主体资格，劳动者是否实际接受发包方的管理，是否受发包方规章制度的约束，劳动者提供的劳动是否发包方的业务组成部分进行综合认定。本案中，恩泰公司将建筑安装工程发包给**，*河川由**雇佣，受**管理，*河川的工资亦由**发放。故*河川与恩泰公司之间不符合事实劳动关系的法律特征，可以认定*河川与恩泰公司之间不存在劳动关系。但此认定并不影响恩泰公司作为发包方依照相关规定对**招用的劳动者***所应承担的用工主体责任。

综上所述，恩泰公司的上诉请求成立，本院予以采纳；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。另劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》系属部门规范性文件，不可在判决主文中直接引用，对此本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初8047号民事判决；

二、江苏恩泰照明集团有限公司与***之间不存在劳动关系。

一审案件受理费10元，因一审适用简易程序减半收取5元；二审案件受理费10元，均由*河川负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十日

书记员***

一、判决书引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。